У яких випадках особа щодо якої службові особи правоохоронних органів вчинили кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 370 КК України (провокацію підкупу), є потерпілим і з якого моменту

Кримінальні правопорушення, передбачені статтею 370 КК України, є злочинами проти особи щодо якої вчиняється провокація підкупу, яка в зв’язку з цим є потерпілою особою, оскільки щодо неї вчиняються незаконні дії.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 27 липня 2004 року в справі «Ромашов проти України» (Romashov v. Ukraine) в пункті 26 вказав, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини термін «потерпілий» означає особу, на яку безпосередньо здійснюється вплив діями чи бездіяльністю. Існування порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод можливе навіть за відсутності шкоди. Отже, рішення чи захід на користь заявника не є в принципі достатніми для позбавлення його статусу потерпілого, якщо державні органи не визнали порушення, прямо або по суті, та не надали за це порушення компенсації (див. рішення від 29 вересня 1999 року в справі «Далбан проти Румунії» (Dalban v. Romania), п. 44, рішення від 25 червня 1996 року в справі «Амуур проти Франції» (Amuur v. France), п. 36).

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції. Цим же Законом Україна визнала обов’язковою юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 8 КПК України проголошує, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Таким чином, виходячи з практики Європейського суду з прав людини (див., серед багатьох інших рішень, рішення від 27 липня 2004 року в справі «Ромашов проти України» (Romashov v. Ukraine), п. 26, рішення від 29 вересня 1999 року в справі «Далбан проти Румунії» (Dalban v. Romania), п. 44, рішення від 25 червня 1996 року в справі «Амуур проти Франції» (Amuur v. France), п. 36), яка має враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України (частина п’ята статті 9 КПК України), «потерпілими» у кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтею 370 КК України, є фізичні особи щодо яких вчиняються незаконні дії – вчиняється провокація підкупу.

Відповідно до частини першої статті 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Тобто, виходячи з практики Європейського суду з прав людини (див., серед багатьох інших рішень, рішення від 27 липня 2004 року в справі «Ромашов проти України» (Romashov v. Ukraine), п. 26, рішення від 29 вересня 1999 року в справі «Далбан проти Румунії» (Dalban v. Romania), п. 44, рішення від 25 червня 1996 року в справі «Амуур проти Франції» (Amuur v. France), п. 36) та частини першої статті 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути не лише фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а й фізична особа щодо якої вчиняються незаконні дії (наприклад, провокація підкупу (стаття 370 КК України), втручання в діяльність захисника чи представника особи (стаття 397 КК України), погроза або насильство щодо захисника чи представника особи (стаття 398 КК України), посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги (стаття 400 КК України) тощо), чиї права, свободи чи інтереси було поставлено під загрозу порушення.

Згідно з частиною другою статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Верховний Суд у постанові від 10 лютого 2021 року в справі № 761/24143/19 вказав, що прецедентною практикою Європейського суду з прав людини і на законодавчому рівні в Україні (зокрема, частиною другою статті 1166 ЦК України, згідно з якою особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини) закріплено презумпцію заподіяння моральної шкоди. Тобто, вважається, що особі завдано моральну шкоду, якщо особа, яка завдала її, не доведе відсутність її вини у завданні такої шкоди.

Презумпція заподіяння моральної шкоди неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю щодо фізичної особи передбачає припущення, що неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю щодо фізичної особи такій заподіяно моральну шкоду, якщо винна особа не доведе зворотне, а тому факт заподіяння моральної шкоди у такому випадку не потребує доведення. В іншому ж, що стосується розміру відшкодування моральної шкоди, то такий повинен доводитись у порядку, визначеному законом.

Верховний Суд у постанові від 08 грудня 2022 року в справі № 370/2383/20 вказав, що в справах щодо відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, Європейський суд з прав людини виходить із презумпції заподіяння моральної шкоди потерпілому винною особою та обов`язку саме винної особи спростувати таку презумпцію.

З огляду на вищенаведене у кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтею 370 КК України, особа щодо якої вчиняються незаконні дії – вчиняється провокація підкупу вважається потерпілою особою до тих пір, поки не доведено зворотне (поки не закрито кримінальне провадження у зв’язку з встановленою відсутністю події кримінального правопорушення чи встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення).

Відповідно до частини другої статті 55 КПК України права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв’язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 3 ст. 55 КПК України).

Поняття «потерпілий» є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі.

Поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий – це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або майнова шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння). Поняття «потерпілий» у кримінальному праві не має законодавчої дефініції.

Такий правовий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року в кримінальній справі № 439/397/17.

Таким чином, потерпілим у кримінальному провадженні може бути визнана особа і в разі, коли існує безпосередня загроза заподіяння такій особі фізичної, моральної та/або майнової шкоди.

Законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння поняття «потерпілий».

Так, відповідно до частини першої статті 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з'являється об'єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення.

Такий правовий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року в кримінальній справі № 439/397/17.

Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання ним заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, надання ним згоди на визнання його потерпілим (у разі, якщо така заява ним не подавалась) або подання ним заяви про залучення його до кримінального провадження як потерпілого.

У частині другій статті 55 КПК України визначено момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження – з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілим з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у частині другій статті 55 КПК України.

Таким чином, потерпілий в кримінально-правовому розумінні як жертва посягання з'являється вже з моменту вчинення такого посягання, незалежно від того, чи закріплений (юридично легалізований) такий статус процесуально.

Такі правові висновки зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року в кримінальній справі № 439/397/17.

Автор статті: Пуканич Едуард