ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року Справа № 927/173/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Львов Б.Ю. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Укртелеком", м. Київ,

на рішення господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2017

зі справи № 927/173/16

за позовом публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - ПАТ "Укртелеком"), м. Київ,

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Чернігів,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "ОСНОВА-ТВ" (далі - ТОВ "ОСНОВА-ТВ"), м. Чернігів,

про визнання недійсним та скасування рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Клочко А.В. предст. (дов. від 06.02.2017), Полегенько К.А. предст. (дов. від 12.12.2016)

відповідача - Савчук І.В. предст. (дов. від 06.03.2017)

третьої особи - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ПАТ "Укртелеком" звернулося до господарського суду Чернігівської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 № 01- р/к у справі № 02-05/01-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017 у справі № 927/173/16 (суддя Фетисова І.А.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 (судді Калатай Н.Ф.- головуючий, Пашкіна С.А., Баранець О.М.), у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Судові рішення попередніх інстанцій зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 4, 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", 12, 13, 50, 52, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мотивовано необґрунтованістю заявлених позовних вимог.

ПАТ "Укртелеком", посилаючись на неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ПАТ "Укртелеком" в особі Чернігівської філії ПАТ "Укртелеком" за результатами діяльності в 2014 році та січні - червні 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку в територіальних межах вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова, де розташована належна позивачу кабельна каналізація електрозв'язку, з часткою 100%;

- визнано, що ПАТ "Укртелеком" в особі Чернігівської філії ПАТ "Укртелеком" вчинило порушення, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання - зволікання з видачею третій особі технічних умов на прокладення кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку (без об'єктивно виправданих на те причин), всупереч вимогам діючого законодавства, на ділянках: вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна 1 та проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40;

- за порушення, вказане в пункті 2 Рішення АМК, на позивача накладено штраф у розмірі 17 500,00 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ПАТ "Укртелеком" є юридичною особою, яке здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку;

- у складі ПАТ "Укртелеком" функціонують 27 регіональних філій, однією з яких є Чернігівська філія ПАТ "Укртелеком";

- власником майна і майнових прав, які закріплені за Філією, а також майна, отриманого в результаті її господарської діяльності, є ПАТ "Укртелеком";

- Філія здійснює від імені ПАТ "Укртелеком" частину його господарської та іншої діяльності;

- ПАТ "Укртелеком" є суб'єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- об'єктом дослідження щодо визначення монопольного становища є ПАТ "Укртелеком" в особі Чернігівської філії ПАТ "Укртелеком";

- товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становищ Товариства є послуги видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку (далі - Послуга), як такі, що не мають замінників;

- кабельна каналізація електрозв'язку (далі - ККЕ) є власністю ПАТ "Укртелеком";

- товарними межами ринку є послуги видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в ККЕ як такі, що не мають замінників;

- за межами розташування ККЕ, що є власністю ПАТ "Укртелеком", які використовуються суб'єктами господарювання на підставі договорів з власником ККЕ для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг, користування Послугою неможливе;

- територіальними (географічними) межами ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку визначена територія в межах вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова, на території яких ПАТ "Укртелеком" надає Послугу з використання ККЕ;

- часовими межами ринку визначено 2014 рік та січень - червень 2015 року;

- частка ПАТ "Укртелеком" на досліджуваному ринку становить 100%, у зв'язку з тим, що замовники (споживачі) позбавлені права вибору;

- потенційні конкуренти на ринку Послуг у визначених територіальних межах відсутні, так як всі ККЕ у місті Чернігів є власністю ПАТ "Укртелеком"; він є єдиним можливим "постачальником", а тому альтернатива у третьої особи отримати в користування (починаючи з отримання ТУ) ККЕ у інших суб'єктів господарювання відсутня;

- ТОВ "ОСНОВА-ТВ" (третя особа) надає телекомунікаційні послуги мешканцям міста Чернігова, використовуючи власну мережу. Частина ліній зв'язку прокладена в кабельній каналізації електрозв'язку, що належить ПАТ "Укртелеком";

- 15.06.2011 Товариство та третя особа уклали договір № 157506 про надання доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації;

- крім того, 03.05.2013 позивачем та третьою особою укладено договір № 1575060 про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку ПАТ "Укртелеком".

- ТОВ "ОСНОВА-ТВ" звернулося до Товариства з листами від 01.08.2014 № 414 ПВ, від 21.08.2014 № 430 та від 09.09.2014 № 445 щодо видачі ТУ на прокладання кабелів в ККЕ на ділянках за адресами: вул. Музикальна, 1а - вул. Музикальна, 16 (ділянка 1 ), вул. Музикальна, 1а - вул. Музикальна, 1 (ділянка 2), пр-т. Перемоги, 105 - вул. Горького, 40 (ділянка 3);

- у листі від 18.08.2014 № 22/4-02-961 Товариство, щодо запитуваних ділянки 1 та ділянки 2, повідомило третю особу про те, що було проведено обстеження ККЕ на запитуваних ділянках, внаслідок чого виявлено необхідність виконання докладки ККЕ. На повторний запит третьої особи Товариство листом від 03.09.2014 № 22/4-02-1034 повідомило про неможливість розробки та видачі ТУ, у зв'язку з ремонтними роботами, серед іншого на ділянках: Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1; закінчення ремонтних робот заплановано виконати до травня 2015 року; щодо ділянки 3, то Товариство у відповіді від 15.09.2014 № 22/4-02-2082 на звернення третьої особи, зазначило про те, що під час обстеження ККЕ на запитуваній ділянці виявлено необхідність виконання докладки ККЕ, у зв'язку з перевищенням норми завантаження каналів. Термін виконання робіт - вересень 2015 року;

- у листах Товариства містяться суперечливі відомості щодо ділянок по вулиці Музикальна 1А - Музикальна 1; вулиці Музикальна 1А - Музикальна 16, як то необхідність "виконання докладки ККЕ" та "неможливість розробки та видачі ТУ, у зв'язку з ремонтними роботами на даних ділянках", у зв'язку з чим Товариство або не робило обстеження, або, знаючи фактичних стан ККЕ, навмисно затягувало (зволікало) з видачею ТУ по ділянках 1 та 2;

- роботи з докладання кабелю на ділянці проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40 (термін виконання відповідних робіт - вересень 2015 року), на необхідності виконання яких Товариство наголошувало у листі від 15.09.2014 № 22/4-02-2082, проведені не були через те, що через аварію на трубах водопроводу ККЕ вказана ділянка була затоплена і виникла необхідність у перенесенні ремонтних робіт; протягом квітня-травня 2015 року після проведення робіт із переобладнання лінійно-кабельних споруд було додатково вивільнено канали ККЕ, зокрема на зазначеній ділянці та зникла необхідність докладання каналу;

- підстави для відмови ПАТ "Укртелеком" у видачі третій особі ТУ на прокладання кабелів в ККЕ Товариства на ділянках 1, 2, 3 не передбачені пунктом 2.3 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які затверджені рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012 № 428 (у редакції від 23.08.2012) та не містять пропозицій відповідно до підпункту 2.2.2 пункту 2.2 Правил;

- 22.06.2015 третій особі Товариством були видані ТУ: № 12-06 (вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна 1), № 12-08 (вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна 16), № 12-09 (проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40);

- Товариство зволікало з видачею ТУ заявнику, затягуючи терміни їх видачі без наявності об'єктивно виправданих на те причин.

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи також встановлено, що:

- послуга з видачі ТУ є самостійною, окремо регламентованою ланкою технологічного процесу доступу до ККЕ, який складається з низки дій, перелічених у Правилах надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, та є документом технічного та технологічного характеру, отримання якого для замовника є обов'язковою умовою для подальшого надання постачальником (позивачем) у користування власної ККЕ замовнику, а тому, невидача ТУ замовнику позбавляє останнього здійснити доступ до ККЕ позивача, що в подальшому впливає на здійснення ним господарської діяльності;

- Товаром, у даному випадку, є саме послуга з видачі ТУ, товарні межі ринку - це послуги видачі ТУ на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ, що не мають замінників;

- з огляду на зміст поняття "територіальні (географічні) межі ринку", встановленого Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002, а також те, що у спірному випадку товаром є саме послуга з видачі ТУ, а товарними межами ринку - послуги видачі ТУ на прокладення кабелів електрозв'язку в ККЕ, Відділенням у Рішенні АМК вірно визначено адміністративно-територіальний район та мінімізовано відповідну територію мережею ККЕ Товариства, які знаходяться на відповідних вулицях біля відповідних будинків (територія вулиць Музикальна 1А - Музикальна 1, Музикальна 1А - Музикальна 16, проспект Перемоги 105 - вулиця Горького 40 міста Чернігова);

- ні Закон України "Про захист економічної конкуренції", ані Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002, не містять заборони у визначенні територіальних (географічних) меж ринку саме вулицею або її частиною (відрізком) з певною нумерацією будівель;

- Товариством не надано доказів наявності в межах вулиці Музикальної (1А - 1; 1А - 16), проспекту Перемоги 105 - вулиці Горького 40 міста Чернігова іншої ККЕ, належної іншим суб'єктам господарювання ніж Товариство;

- позивачем не доведено: виконання ним робіт з докладки ККЕ між ОП № 4327н та ОП № 4328н для адреси: вул. Музикальна, 1А-16, між ОП № н1202 та ОП № н1303 для адреси: вул. Музикальна, 1А-1, про що позивач наголошував в листі від 18.08.2014 № 22/4-02-961; виконання ремонтних робіт на ділянках Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 16; вул. Музикальна, 1А - вул. Музикальна, 1, про що позивач наголошував в листі від 03.09.2014 № 22/4-02-1034; наявності аварії на трубах водопроводу ККЕ на ділянці проспект Перемоги, 105 - вул. Горького, 40, яка призвела до затоплення вказаної ділянки та проведення на ній до квітня-травня 2015 робіт із переобладнання лінійно-кабельних споруд;

- зі змісту наданих позивачем актів, нарядів на виконання робіт, дозволу на ремонт телефонної каналізації слідує, що роботи проводились на інших, крім спірних ККЕ, так само як з листа КП "Дільниця з контролю за благоустроєм міста" Чернігівської міської ради слідує, що дозволи на проведення земляних робіт на ремонт телефонної каналізації позивачу надавались за іншими, ніж спірних ККЕ адресами.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідного рішення (розпорядження).

У відповідності до пункту 1 статті 3 наведеного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема визнається часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

У відповідності до пункту 2 статті 50 наведеного Закону зловживання (монопольним) домінуючим становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Умови надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів, провайдерів телекомунікацій іншим суб'єктам господарювання для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг визначаються Правилами надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які затверджені рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012 № 428 (у редакції від 23.08.2012, далі - Правила).

Розділом ІІ Правил встановлено порядок надання запитів про можливість надання в користування ККЕ:

- для встановлення можливості надання в користування ККЕ замовник має право звернутися до постачальника із запитом про можливість надання в користування ККЕ (далі - запит);

- постачальник розглядає подані запити, при цьому здійснює перевірку повноти наданої у запиті інформації без стягнення за це плати та у разі виявлення недоліків протягом п'яти робочих днів з дня отримання запиту письмово повідомляє про це замовника;

- у строк до п'яти робочих днів, починаючи з дати подачі замовником запиту або отримання від замовника необхідної інформації, постачальник зобов'язаний:

за умови наявності вільної ємності ККЕ надати відповідь щодо можливості надання в користування ККЕ та одночасно надати банківські реквізити постачальника на оплату послуги з розробки та видачі ТУ;

за умови відсутності вільної ємності ККЕ:

а) запропонувати іншу можливу альтернативну пропозицію на базі своїх ресурсів;

б) запропонувати строк не більше одного року для проведення за рахунок постачальника розширення існуючої ККЕ на замовленому напрямку (підпункт 2.2.2 пункту 2.2 Правил);

відмовити у видачі ТУ із зазначенням причин відмови згідно з пунктом 2.3 цього розділу.

Відповідно до пункту 2.3 Правил постачальник має право відмовити замовнику у видачі ТУ в разі:

- відмови замовника від пропозиції постачальника провести розширення ККЕ за рахунок постачальника на замовленому напрямку у запропонований строк;

- наявності простроченої понад три місяці заборгованості замовника за раніше отримані послуги з надання в користування ККЕ, надані даним постачальником.

Згідно з пунктом 2.5 Правил, у разі позитивної відповіді на остаточний запит щодо можливості надання в користування ККЕ та оплати замовником послуги з розробки та видачі ТУ постачальник у строк до десяти робочих днів, починаючи з дати отримання підтвердження оплати послуги з розробки та видачі ТУ, надає замовнику:

ТУ, на підставі яких замовник розробляє або замовляє розробку робочого проекту;

відомості про осіб, які мають право від імені постачальника ККЕ погодити робочий проект, та про особу, відповідальну за зв'язки із замовником;

проект договору про надання в користування ККЕ.

Відповідно до частини п'ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Попередні судові інстанції, з огляду на відповідні законодавчі приписи, з урахуванням встановлених ними фактичних обставин, беручи до уваги, що органи Антимонопольного комітету України беруть участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, дослідивши встановлені Відділенням обставини вчинення ПАТ "Укртелеком" в особі Чернігівської філії порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку, давши ретельну оцінку доводам і запереченням сторін, третьої особи та наявним доказам, дослідивши зміст Рішення АМК, дійшли обґрунтованих висновків щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому, за відсутності передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним, правомірно відмовили позивачу в задоволенні його позовних вимог.

Помилкове посилання суду апеляційної інстанції на приписи Правил у новій редакції (від 12.07.2016) без урахування того, коли саме виникли спірні правовідносини та яка саме редакція Правил діяла на той час, не призвело до неправильного вирішення спору по суті.

Доводи ПАТ "Укртелеком" не спростовують висновків, викладених в оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Таким чином, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду зі справи відповідають встановленим ними фактичним обставинам, прийняті в цілому з дотриманням норм матеріального і процесуального права та передбачені законом підстави для їх скасування відсутні.

Керуючись статтями 1117, 1119-11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Чернігівської області від 02.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2017 зі справи № 927/173/16 залишити без змін, а касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Укртелеком" - без задоволення.

Суддя В. Палій

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко