Історія справи

Постанова КЦС ВП від 28.09.2023 року у справі №522/17680/18
Ухвала КЦС ВП від 04.12.2019 року у справі №522/17680/18

Постанова

Іменем України

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 522/17680/18

провадження № 61-13060св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Олійник А. С. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Яремка В. В.,

учасники справи:

скаржник (боржник) - ОСОБА_1 ,

стягувач - ОСОБА_2 ,

заінтересована особа - державний виконавець Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Франчук Марина Анатоліївна,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Томашевським Романом Миколайовичем, на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2021 року у складі судді Павлик І. А. та постанову Одеського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року у складі колегії суддів: Колеснікова Г. Я., Вадовської Л. М., Сєвєрової Є. С.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог скарги

12 липня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду зі скаргою на дії державного виконавця Першого Приморського відділу Державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі - Приморський ВДВС) Франчук М. А. (далі - державний виконавець Франчук М. А.), заінтересована особа: стягувач ОСОБА_2 .

Скарга обґрунтована тим, що на виконанні Приморського ВДВС перебуває виконавче провадження № 60628758 з примусового виконання виконавчого листа № 522/17680/18, виданого 07 листопада 2019 року Приморським районним судом м. Одеси, про зобов`язання ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09 год. 00 хв. до 11 год. 00 хв. у присутності матері ОСОБА_1 .

Згідно з рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 січня 2019 року встановлено час побачення батька з дитиною, проте не визначено місце побачення.

02 липня 2021 року сторони виконавчого провадження з представниками прибули до державного виконавця Франчук М. А. для узгодження місця побачення батька з дитиною.

Вона зареєстрована та фактично проживає з дитиною в Приморському районі м. Одеси, тому запропонувала чотири місця для побачень в Приморському районі м. Одеси, які є знайомими та комфортними для дитини, три з яких є місцями загального користування, а саме торгівельно-розважальний центр, парк та сквер.

Стягувач ОСОБА_2 наполягав на тому, що місце побачення з дитиною має відбуватися виключно за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

05 липня 2021 року державний виконавець Франчук М. А. прийняла постанову, якою визначила місце зустрічі ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .

Державний виконавець Франчук М. А. не дотрималась засад виконавчого провадження, зокрема справедливості, неупередженості та об`єктивності; перевищила свої повноваження, оскільки компетенція Приморського ВДВС не поширюється на Овідіопольский район Одеської області; не врахувала інтереси дитини та права скаржниці, не врахувала надані ОСОБА_1 пропозиції та не взяла до уваги, що вона не має власного транспорту для прибуття з дитиною у визначені судом дні о 9 год 00 хв з м. Одеси до ж/м «Совіньон», розташованого в Овідіопольському районі Одеської області, до якого не має вільного доступу; порушила пункт 7 Розділу I Інструкції з організації примусового виконання рішень ухвалила постанову, у якій не викладено мотивів прийнятого рішення (т. 1 а. с.1-7).

Просила визнати неправомірною та скасувати постанову державного виконавця Франчук М. А. від 05 липня 2021 року про визначення місця побачення з дитиною, а також зобов`язати державного виконавця визначити інше місце побачення з дитиною.

Короткий зміст судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2021 року, яка залишена без змін постановою Одеського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року, скаргу боржника ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано неправомірною та скасовано постанову державного виконавця Франчук М. А. від 05 липня 2021 року про визначення місця побачення з дитиною у виконавчому провадженні № 60628758.

В іншій частині вимог скарги відмовлено.

Задовольнивши скаргу частково, суди виходили з того, що при прийнятті постанови від 05 липня 2021 року державний виконавець Франчук М. А. не врахувала інтересів дитини, а саме те, наскільки комфортно буде малолітній дитині, ІНФОРМАЦІЯ_1 , приїжджати з м. Одеси до Овідіопольського району о 9 год 00 хв ранку з врахуванням необхідності прокинутися, поснідати, одягнутися та тощо.

Суди врахували, що днями побачень є вихідні дні, коли дитина, яка проживає разом з мамою, яка працює, звикла прокидатися пізніше у вихідні дні, тому зміна її біологічного ритму не буде позитивно впливати на її духовний, емоційний та психічний стан.

Оскільки дитина рідко бачиться з батьком, тому з метою недопущення для дитини стресових ситуацій, побачення повинні відбуватися на знайомій їй території, тоді як місце проживання батька, визначене державним виконавцем в оскаржуваній постанові, таким не є.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що саме по собі прийняття постанови, яка не має мотивів прийнятого рішення, у разі її оскарження, є самостійною підставою для визнання її неправомірною.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У грудні 2022 року ОСОБА_2 через адвоката Томашевського Р. М. звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2021 року та постанову Одеського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року, просив їх скасувати, у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовити.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди попередніх інстанцій не врахували правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, провадження № К/9901/4582/18, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, провадження № К/9901/1323/17, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, провадження № К/9901/627/18, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, провадження № К/9901/1/18, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, провадження № К/9901/2038/18, від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, провадження № К/9901/1571/18.

Суди не взяли до уваги висновок Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської міської ради від 21 квітня 2021 року № 1012 та висновок експерта від 29 січня 2021 року № 20-3898.

Оцінивши відповідність місця для зустрічей дитини з батьком, обраного державним виконавцем Франчук М. А., на відповідність найкращим інтересам дитини, суди втрутились в дискреційні повноваження державного виконавця.

Запропоновані боржником місця побачень дитини з батьком не задовольняють інтереси дитини у повній мірі, оскільки Торговельно-розважальний центр «Антошка» є місцем скупчення людей, доступ до нього є вільним, без медичних масок, обробки рук, температурного скринінгу відвідувачів, враховуючи, що суттєво збільшується кількість хворих на COVID-19; Преображенський парк та Старобазарний сквер залежать від погодних умов, зокрема пори року, низької температури повітря вранці, можливість опадів та сильного вітру під час чого гуляти з дитиною недоцільно та небезпечно для здоров`я дитини; місце проживання боржниці на АДРЕСА_2 не є власністю ОСОБА_1 та її матері, ця квартира є предметом судового спору між спадкоємцями.

Висновки судів, що дитині буде некомфортно прибути з м. Одеси до Овідіопольського району о 9 год 00 хв ранку у вихідні дні та про те, що вона звикла прокидатись у вихідні пізніше, є безпідставними.

Аргументи інших учасників справи

Відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу мотивований тим, що доводи касаційної скарги про те, що запропоновані боржником місця побачень дитини з батьком не відповідають інтересам дитини, є безпідставними, спрямованими лише на задоволення власних інтересів та амбіцій стягувача.

21 грудня 2022 року державний виконавець Франчук М. А. винесла постанову про визначення місця побачень батька з дитиною, якою визначила таким місцем прибудинкову територію за адресою проживання ОСОБА_1 з дитиною. Водночас як тільки стягувач про це дізнавця звернувся до виконавця із заявою про повернення виконавчого документа стягувачу.

27 грудня 2022 року державний виконавець Франчук М. А. винесла постанову про завершення виконавчого провадження.

Всі дії ОСОБА_2 спрямовані виключно на створення нестерпних умов для колишньої дружини.

Суд апеляційної інстанції дослідив та надав оцінку належності та допустимості висновкам експерта від 29 січня 2021 року № 20-3898 та Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської міської ради від 21 квітня 2021 року № 1012.

Посилання заявника на постанови Верховного Суду щодо визначення дискреційних повноважень є необґрунтованим та безпідставним.

Рух справи в суді касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 22 березня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано матеріали справи.

У травні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду.

Позиція Верховного Суду

Підстави відкриття касаційного провадження та межі розгляду справи

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Згідно зі статтею 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої абзацом другим частини другої статті 389 ЦПК України.

Як на підставу касаційного оскарження заявник посилався на порушення судами норм процесуального права - суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, а саме статтю 64-1 Закону України «Про виконавче провадження».

Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, відзиву на неї, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення з таких підстав.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Суди встановили, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у шлюбі з 05 червня 2014 року. Рішенням суду від 12 березня 2020 року шлюб розірвано.

ІНФОРМАЦІЯ_2 у подружжя народився син ОСОБА_3 .

У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - орган опіки та піклування в Приморський районній адміністрації Одеської міської ради, в якому просив зобов`язати відповідачку не перешкоджати йому у спілкуванні та вихованні сина, визначивши такий спосіб участі батька у вихованні дитини: систематичне цілодобове проживання малолітнього сина з позивачем за місцем проживання батька перший та третій тиждень кожного місяця без присутності матері.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 січня 2019 року у справі № 522/17680/18 позов ОСОБА_2 задоволено частково.

Зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини, шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09 год 00 хв до 11 год 00 хв у присутності матері ОСОБА_1 . У дні народження та святкові дні зустрічі батька з дитиною за попередньою домовленістю батьків (т. 2, а. с. 5-8).

Постановою Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року апеляційна скарга ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення суду першої інстанції залишено без змін (т. 2, а. с. 9-13).

07 листопада 2019 року Приморський районний суд видав виконавчий лист № 532/17680/18, який ОСОБА_2 15 листопада 2019 року вперше пред`явив до примусового виконання (т. 2, а. с. 1-2, 17-18).

Постановою державного виконавця Приморського ВДВС Джміля О. О. від 19 листопада 2019 року відкрито виконавче провадження № 60628758 про зобов`язання ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини, шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09 год 00 хв до 11 год 00 хв у присутності матері ОСОБА_1 . У дні народження та святкові дні зустрічі батька з дитиною за попередньою домовленістю батьків (т 2, а. с. 15-16).

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 рішення суду за місцем її реєстрації та фактичного проживання державний виконавець ОСОБА_4 протягом листопада - грудня 2019 року склав відповідні акти, на підставі яких постановами від 23 та 24 грудня 2019 року на неї накладено штрафи, а 27 грудня 2019 року до Приморського відділу поліції в м. Одесі надіслано повідомлення про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 382 КК України (т. 2, а. с. 30-35, 81-86, 99-103, 105, 108, 113-115).

27 грудня 2019 року державний виконавець Джміль О. О. прийняв постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі частини третьої статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» (т. 2, а. с. 121-122).

25 січня 2021 року стягувач ОСОБА_2 подав до органу примусового виконання заяву про відновлення виконавчого провадження, у якій просив визначити місце його зустрічей з дитиною за його фактичним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1, а. с. 200-202).

На підставі вказаної заяви державний виконавець Джміль О. О. виніс постанову від 03 лютого 2021 року про скасування постанови про закінчення виконавчого провадження, а 18 лютого 2021 року одночасно прийняв постанови про відновлення виконавчого провадження та про його закінчення (т. 2, а. с. 127, 205-206,207).

26 лютого 2021 року державний виконавець Джміль О. О. прийняв постанову, якою визначив місце зустрічі ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_1 .

У матеріалах виконавчого провадження № 60628758 немає доказів того, що державний виконавець Джміль О. О. перед прийняттям вказаної вище постанови отримав від боржника ОСОБА_1 будь-які пропозиції щодо можливих місць для побачення батька з сином.

Із постановою державного виконавця Джміля О. О. від 26 лютого 2021 року боржник не погодилась і оскаржила її до суду.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано неправомірною та скасовано постанову державного виконавця Приморського ВДВС Джміля О. О. від 26 лютого 2021 року про визначення місця побачення з дитиною у виконавчому провадженні № 60628758, в іншій частині скарги відмовлено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що власником житла за адресою: АДРЕСА_1 , є ОСОБА_5 (батько ОСОБА_2 ). Доказів отримання від нього згоди на використання його житла для вчинення виконавчих дій державним виконавцем не надано. Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувана постанова від 26 лютого 2021 року вчинена без дотримання норм законодавства та без належного виконання державним виконавцем його повноважень, що вказує на порушення прав та обов`язків третіх осіб, які не були учасниками виконавчого провадження № 60628758, тому є неправомірною та підлягає скасуванню (т. 1, а. с. 26-30).

Постановою Одеського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року апеляційні скарги державного виконавця Джміля О. О., представників стягувача та боржниці задоволено частково.

Ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 25 березня 2021 року змінена в частині обґрунтування часткового задоволення скарги ОСОБА_1 на постанову державного виконавця Джміля О. О., в іншій оскаржуваній частині ухвала суду першої інстанції залишена без змін.

Часткового задовольнивши скаргу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у постанові державного виконавця від 25 березня 2021 року немає обґрунтування чи досліджував державний виконавець поважність чи неповажність причин неявки боржника з її малолітньою дитиною для вирішення питання про визначення місця зустрічі дитини з батьком; державний виконавець не викликав ОСОБА_1 для обговорення визначеного місця зустрічі, доказів таких викликів, та їх отримання боржником немає в матеріалах виконавчого провадження; визначаючи час і місце побачення з дитиною, у разі відсутності таких відомостей в рішенні суду, державний виконавець повинен враховувати не лише позицію сторін виконавчого провадження, а в першу чергу інтереси дитини, та у разі потреби залучити органи опіки та піклування (т. 7, а. с. 19-32).

Відповідно до інформації з Автоматизованої системи виконавчого провадження з 17 червня 2021 року виконавцем у виконавчому провадженні № 60628758 є Франчук М. А. (т. 5, а. с. 1-а).

18 червня 2021 року начальник Приморського ВДВС Гусєв О. О. надав доручення про передання виконавчого провадження № 60628758 від державного виконавця Джміля О. О. державному виконавцю Франчук М. А. (т. 4, а. с. 202).

24 червня 2021 року представник стягувача - адвокат Мажеру І. О. звернулася до Приморського ВДВС із заявою, в якій зазначила, що ОСОБА_2 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що батьки стягувача - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які є співвласниками житлового будинку за вказаною адресою, надають свій дозвіл на використання будтинку для зустрічей ОСОБА_2 з дитиною. Просила винести постанову про визначення місця зустрічей стягувача з сином за вказаною адресою, приєднавши до заяви відповідні докази (т. 4, а. с. 234-236, 237, 238, 239-243).

24 червня 2021 року представник боржника - адвокат Примайчук С. І. звернувся до державного виконавця Франчук М. А. з пропозицією визначити одне з чотирьох місць для зустрічей ОСОБА_2 з сином, які розташовані в Приморському районі м. Одеси, а саме: за місцем проживання боржниці на АДРЕСА_2 ; в дитячій зоні Торговельно-розважального центру «Антошка»; Преображенському парку або Старобазарному сквері (т. 4, а. с. 244).

До заяви додана таблиця графіка зустрічей батька з дитиною, складеною ОСОБА_1 , згідно з якою за період 2018-2021 років із можливих 374 разів, ОСОБА_2 з`явився на зустріч з малолітнім сином лише 5 разів та у супроводі інших осіб (т. 4, а. с. 248-254).

02 липня 2021 року державний виконавець Франчук М. А. склала акт, згідно з яким до органу примусового виконання з`явилися сторони виконавчого провадження з представниками, які підтримали запропоновані сторонами варіанти місця зустрічі батька з дитиною (т. 5, а. с. 78, 95).

04 липня 2021 року ОСОБА_1 подала державному виконавцю Франчук М. А. ще одну заяву, яка зареєстрована 05 липня 2021 року.

Посилаючись на додані до заяви докази, що підтверджують: агресивне, на думку боржника, поводження батька до малолітнього сина; порушення стосовно ОСОБА_2 кримінальних проваджень за статтями 122 125 126-1 182 383 КК України; завідомо неправдиве повідомлення ОСОБА_2 правоохоронних органів про скоєння нею злочину за статтею 115 КК України; негативне ставлення батьків стягувача до неї; що вона боїться їхати одна з трирічною дитиною в будинок батьків колишнього чоловіка, де з нею можуть розправитися ОСОБА_2 та його родичі, які ведуть себе грубо, агресивно, постійно її ображають, вчиняють провокації тощо. ОСОБА_1 знову просила державного виконавця обрати один із чотирьох запропонованих нею варіантів для виконання рішення суду (т. 5, а. с. 113-117, 118-144).

05 липня 2021 року державний виконавець Франчук М. А. винесла постанову у виконавчому провадженні № 60628758 про визначення місця побачення з дитиною, якою визначено місце зустрічі ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 за адресою місця проживання стягувача: АДРЕСА_1 .

Мотивувальна частина постанови державного виконавця Франчук М. А. від 05 липня 2021 року викладена у такій редакції: «До Відділу з`явилися сторони виконавчого провадження, а саме боржник ОСОБА_1 , представники боржника: адвокат Брагарчук О.Р., адвокат Черниш І.О., представник за довіреністю ОСОБА_7 та стягувач ОСОБА_2 , представник стягувача адвокат Мажеру І.О. для вирішення питання, щодо місця побачення батька ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 . Вислухавши доводи сторін виконавчого провадження, дослідивши матеріали виконавчого провадження та врахувавши недоліки, визначені Приморським районним судом м.Одеси від 25.03.2021 року вважаю за доцільним призначити місце побачення ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 за наступною адресою: АДРЕСА_1 ».

Приймаючи вказану постанову державний виконавець Франчук М. А. зазначила, що керувалася статтею 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» та розділом IX Інструкції з організації примусового виконання рішень (т. 1, а. с. 9).

Згідно з обвинувальним актом від 02 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 12020160500000022 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, предбачених частиною першою статті 382 КК України, потерпілими у вказаному провадженні визнані ОСОБА_2 та його батьки ОСОБА_5 і ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 152-163).

Відомостей про те, що стосовно будь-кого із сторін виконавчого провадження є обвинувальний вирок, який набрав законної сили, у справі немає.

У матеріалах справи є докази, які вказують на неприязні і конфліктні стосунки не лише між боржником та стягувачом, а й відповідно з батьками ОСОБА_2 та матір`ю ОСОБА_1 .

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання.

Згідно із частиною другою статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Відповідно до частин першої, другої статті 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

За змістом статей 1, 5 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких установлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».

Відповідно до частин першої-другої статті 64-1 Закону № 1404-VIII виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерством юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція), якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.

Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною (абзац другий пункту 5 розділу ІХ Інструкції).

Відповідно до частини першої статті 27 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

Згідно з частиною першою статті 3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Відповідно до статті 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року № 2402-III виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що права батьків щодо дитини є похідними від прав та інтересів дитини й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків.

Згідно з пунктом 7 розділу I Інструкції постанова як окремий документ містить такі обов`язкові реквізити, зокрема мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків), і посилання на норму закону, на підставі якого винесено постанову.

Отже, обираючи один із запропонованих сторонами виконавчого провадження варіантів місця зустрічей, державний виконавець повинен мотивувати свій вибір саме з урахуванням інтересів дитини.

Згідно з матеріалами справи у оскаржуваній постанові державного виконавця Франчук М. А. немає мотивів, на підставі яких вона надала перевагу варіанту, запропонованому стягувачем, та не взяла до уваги будь-який із чотирьох запропонованих боржником прийнятних варіантів, які враховують інтереси малолітньої дитини, що суперечить вимогам законодавства.

Відповідно до матеріалів справи під час обговорень визначення місця побачення з дитиною ОСОБА_1 , враховуючи інтереси дитини, запропонувала чотири місця для побачення батька з дитиною, які є знайомими, комфортними для дитини. Одне з яких є місцем проживання боржника та дитини, а інші три - є місцями загального користування, тобто не є місцем проживанням боржника чи стягувача та територіально знаходяться у Приморському районі м. Одеси, в якому проживає дитини разом з матір`ю. Стягувач наполягав на визначені місця проживання дитини виключно за адресою свого місця проживання:АДРЕСА_1 .

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що приймаючи рішення щодо визначення місця побачення з дитиною державний виконавець повинна була у першу чергу врахувати інтереси дитини, а саме те наскільки комфортно дитині буде прибувати о 9 год 00 хв ранку у вихідні дні з м. Одеси до Овідіопольського району у порівнянні з іншими варіантами, і як це буде впливати на духовний, емоційний та психічний стан дитини.

Також за твердженням ОСОБА_1 , що підтверджує і стягувач, дитина рідко бачиться з батьком, тому з метою недопущення для дитини стресових ситуацій, побачення повинні відбуватися на знайомій дитині території, тоді як місце проживання батька, визначене державним виконавцем у оскаржуваній постанові, таким не є.

Верховний Суд не оцінює причин того, чому дитина рідко бачиться з батьком, оскільки це не стосується предмета доказування у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Франчук М. А., тому посилання ОСОБА_2 , що він не часто бачиться з дитиною, оскільки боржник перешкоджала йому у цьому, не спростовують того факту, що для дитини місце проживання стягувача не є знайомим.

Щодо доводів заявника, що суди не взяли до уваги висновок фахівця Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської міської ради психолога ОСОБА_8 від 21 квітня 2021 року № 1012, Верховний Суд зазначає таке.

Цей висновок складений у зв`язку із спором сторін щодо визначення місця проживання дитини. За результатами визначено, що малолітня дитина виявляє ознаки затримки психічного розвитку, що проявляється в затримці мовного розвитку та недостатності навичок самообслуговування для даної вікової групи (т. 1, а. с. 123-126).

Вказаний висновок не є висновком експерта в розумінні статті 102 ЦПК України, на що також посилався суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові, та не стосується предмету доказування, оскільки не встановлює будь-яких обставин, що вказують на необхідність встановлення місця зустрічей малолітнього ОСОБА_3 за місцем проживання стягувача, тому обґрунтовано не взятий до уваги судами попередніх інстанцій.

Також Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що доводи стягувача про залишення поза увагою суду висновка експерта від 29 січня 2021 року № 20-3898 (т. 1, а. с. 81-98), зокрема, про налагоджування систематичних зустрічей малолітнього ОСОБА_3 з батьком без присутності матері ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , є помилковими, оскільки рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 січня 2019 року, яке набрало законної сили, визначено, що зустрічі батька з сином повинні проходити саме у присутності матері. Інших висновків, які б вказували на обов`язковість визначення зустрічей дитини з батьком саме за місцем проживання стягувача висновок експерта від 29 січня 2021 року № 20-3898 не містить.

Доводи касаційної скарги щодо невідповідності запропонованих боржником місць зустрічей інтересам дитини зводяться до особистих вподобань та оцінки стягувача, та їм не надано належного обґрунтування.

Верховний Суд зауважує, що суди не визначили конкретне місце для зустрічей дитини з ОСОБА_2 та вказали, що такі дії є дискреційними повноваженнями державного виконавця Франчук М. А., водночас відповідно до статті 447 ЦПК України суду надано право здійснювати судовий контроль за виконанням судових рішень, якщо сторона виконавчого провадження вважає, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця порушено її права чи свободи.

Інші доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з рішеннями судів та переоцінки доказів у справі.

З огляду на вказане суди дійшли обґрунтованого висновку, що постанова державного виконавця Франчук М. А. прийнята без дотриманням пункту 5 розділу ІХ Інструкції, статті 64-1 Закону, без зазначення мотивів обрання варіанта стягувача та є такою, що прийнята без урахуванням інтересів дитини.

Загальні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, провадження № К/9901/4582/18, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, провадження № К/9901/1323/17, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, провадження №К/9901/627/18, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, провадження №К/9901/1/18, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а, провадження №К/9901/2038/18, від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, провадження №К/9901/1571/18, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними), не суперечать висновкам судів у справі, що переглядається.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових рішень без змін.

Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки у цій справі оскаржувані судові рішення підлягають залишенню без змін, то розподілу судових витрат Верховний Суд не здійснює.

Керуючись статтями 400 401 416 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 , подану адвокатом Томашевським Романом Миколайовичем, залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2021 року та постанову Одеського апеляційного суду від 25 жовтня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: А. С. Олійник

О. В. Ступак

В. В. Яремко