Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.02.2018 року у справі №807/1424/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

22 листопада 2018 року

Київ

справа №807/1424/16

адміністративне провадження №К/9901/5344/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017 у складі колегії суддів: Качмара В.Я. (головуючий), Гінди О.М., Ніколіна В.В.

у справі №807/1424/16 за позовом ОСОБА_2 до Управління Служби безпеки України в Закарпатській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання чинити дії.

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 (надалі - ОСОБА_2І). звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області (надалі - ГУДМС) та Управління Служби безпеки України в Закарпатській області (надалі - УСБУ), в якому, з урахуванням заяв про зміну позовних вимог, просив:

1.1. скасувати рішення керівника ГУДМС Михайлишина І.В. від 12.07.2016 №5.1./7741 про відмову у видачі позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв'язку з працевлаштуванням на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Сибур";

1.2. зобов'язати ГУДМС видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні;

1.3. визнати незаконними протокол про адміністративне правопорушення від 26.09.2016 серії ПР МЗК №029360 та прийняту на його основі постанову про накладення адміністративного стягнення від 26.09.2016 серії ПН МЗК №029360;

1.4. визнати незаконним та скасувати рішення завідувача сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС Шкирти А.В. від 26.09.2016 №37 про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

2. Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.07.2017, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. 24.05.2016 Закарпатським обласним центром зайнятості видано дозвіл №1096 на працевлаштування ОСОБА_2 на посаді заступника директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Сибур".

3.2. 14.06.2016 ОСОБА_2 звернувся до ГУДМС із заявою для отримання посвідки на тимчасове проживання у зв'язку з працевлаштуванням.

3.3. За наслідками її розгляду ГУДМС прийнято рішення від 12.07.2016 №5.1./7741 про відмову у видачі ОСОБА_2 посвідки на тимчасове проживання в Україні.

3.4. Рішення від 12.07.2016 №5.1./7741 мотивовано тим, що причиною звернення для отримання позивачем посвідки є втеча від переслідувань з боку російської влади та представників спеціальних служб, яка викликана участю у громадській діяльності на території Російської Федерації в якості "опозиційного правозахисника". Однак, будь-яких підтверджуючих доказів щодо належності до громадських організацій та ведення діяльності спрямованої на дискримінацію чинної влади Російської Федерації позивачем не надано. Також, з боку ОСОБА_2 фіксувались непоодинокі випадки надання про себе неправдивої інформації, у тому числі, під час перетину Державного кордону України.

3.5. Зокрема, під час розгляду документів, поданих позивачем для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні, встановлено, що він в останнє в'їхав на її територію 09.06.2016, до цього часу перебував на території України з 11.12.2015. Таким чином, на момент подання документів на отримання посвідки строк перебування останнього в Україні становив 182 дні. Крім того, 22.06.2016 ГУДМС було отримано лист УСБУ за №58/2-913, в якому йшлося про те, що діяльність ОСОБА_2 на території України може призвести до створення механізму накопичення і виведення до Російської Федерації значних сум коштів та нанесення шкоди національній безпеці України в економічній сфері.

3.6. 22.07.2016 ОСОБА_2 було подано скаргу на дане рішення ГУДМС до Державної міграційної служби України, за результатами розгляду якої рішенням від 19.08.2017 №Б-2445/8/2487-16 рішення від 12.07.2016 №5.1./7741 визнано таким, що прийняте у відповідності до законодавства.

3.7. Завідувачем сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС Шкиртою А.В. складено протокол про адміністративне правопорушення від 26.09.2016 серії ПР МЗК №029360 стосовно позивача, в якому зафіксовано, що він перебував на території України більше як, 90 днів на протязі 180 днів, чим порушив вимоги пп. 2 п. 2 "Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150.

3.8. На підставі даного протоколу, ГУДМС прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення від 26.09.2016 серії ПН МЗК №029360, якою позивача визнано винним у порушенні пп. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 та відповідно до ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850,00 грн.

3.9. Завідувачем сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС Шкиртою А.В. прийнято рішення від 26.09.2016 №37 про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, з забороною в'їзду на територію України терміном на 3 роки та зобов'язанням покинути Україну у термін до 28.09.2016. Вказане рішення мотивоване тим, що ОСОБА_2 проживає на території України без документів на право проживання в Україні.

3.10. Позивач не виконав дане рішення до закінчення визначеного у ньому строку. Зважаючи на те, що будь-яких звернень до органів та підрозділів ГУДМС для вирішення питання про продовження строку перебування в Україні від позивача не надходило, ГУДМС звернулося до суду з адміністративним позовом про примусове видворення ОСОБА_2 за межі України.

3.11. Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.10.2016 у справі №308/10291/16-а, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 10.01.2017, ОСОБА_2 примусово видворено за межі України.

4. Відмовляючи у задоволення адміністративного позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оспорювані рішення прийняті на підставі, в межах повноважень відповідача 1 та у спосіб, передбачений законодавством. Зокрема, судами зазначено, що внаслідок порушення позивачем строку перебування на території України та з огляду на зібрану відповідачем 1 інформацію, з урахуванням норм "Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251, відповідачем 1 правомірно відмовлено у видачі позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні. Порушення позивачем дозволеного строку перебування в Україні також стало підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Суди дійшли висновку про обґрунтованість рішення про примусове повернення позивача за межі території України, у зв'язку із порушенням ним законодавства про правовий статус іноземців.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивач подав касаційну скаргу на ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та направити справу для продовження розгляду або на новий розгляд.

5.1. Аргументи скаржника полягають у тому, що судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права. Зокрема скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції було безпідставно відхилено його клопотання про відкладення судового розгляду, призначеного на 21.11.2017, у зв'язку із необхідністю укладення договору про правову допомогу з адвокатом. Скаржник посилається на те, що 11.12.2015 він прибув в Україну на законних підставах та розпочав збір документів для отримання статусу біженця. З огляду на тривалість процедури збору документів, скаржник 07.03.2016 мав намір виїхати за межі України та відразу повернутись назад, аби розпочався новий 90-денний період його перебування на території Україні. Проте, у пункті перетину кордону "Ужгород" працівники прикордонної служби пояснили йому, що Угода між Урядом Російської Федерації і Урядом України від 16.01.1997 припинена і тому після повернення на територію України скаржнику слід звернутися за продовженням терміну перебування в України та/або оформити статус біженця. 15.04.2016 скаржнику продовжено термін перебування на території Україні, а 24.05.2016 Закарпатським обласним центром зайнятості видано йому дозвіл на працевлаштування у Товаристві з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Сибур", утвореному і зареєстрованому скаржником. 09.06.2016 скаржник звернувся до ДМС із заявою та документами про отримання посвідки на тимчасове проживання на території України, проте, як стверджує скаржник, посадові особи ДМС безпідставно відмовили у їх прийнятті, через що він був змушений подати їх через канцелярію ДМС 14.06.2016. Скаржник наполягає, що з огляду на визначений чинним законодавством інститут продовження терміну перебування в Україні, він перебував на її території на законних підставах у період з 11.12.2015 по 15.06.2016, а після отримання дозволу на працевлаштування у нього виникло право на звернення до ГУДМС за отриманням тимчасового дозволу на проживання. Скаржник вважає відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні необґрунтованою. Оскільки підставою для звернення про її отримання слугувало працевлаштування скаржника, він не мав доводити свою опозиційну діяльність на території Російської Федерації. Скаржник вказує, що відповідь Державної міграційної служби України на його скаргу на рішення ГУДМС від 12.07.2016 №5.1./7741 він отримав лише 20.10.2016, а пунктом 15 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150, передбачено, що оскарження рішення про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання до Державної міграційної служби України призупиняє його виконання. Тому, скаржник вважає протиправним складення стосовно нього 26.09.2016 протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності серії ПН МЗК №029360. Також, наголошує, що під час складення протоколу йому відмовлено в отриманні правової допомоги.

5.2. До Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшли доповнення позивача до адміністративного позову від 30.09.2016, в яких зазначає про анулювання 03.03.2017 Закарпатським обласним центром зайнятості Державного служби зайнятості Міністерства соціальної політики України дозволу на працевлаштування ОСОБА_2 від 24.05.2016 №1096 у зв'язку з існуванням рішення про примусове видворення останнього. Просить залучити до участі у справі Закарпатський обласний центр зайнятості Державного служби зайнятості Міністерства соціальної політики України в якості третьої особи і прийняти дані доповнення до адміністративного позову, що стосуються нових відповідачів та третьої особи і вимог до них.

6. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

6.1. На обґрунтування відзиву, відповідач зазначає, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій постановлені на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права і підстави для їх скасування, визначені Кодексом адміністративного судочинства України, відсутні.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

7. Конституція України:

"Стаття 26. Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України".

8. Угода між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації від 16.01.1997 (надалі - Угода):

Стаття 1

"Громадяни держави однієї Сторони можуть в'їжджати, виїжджати та пересуватися територією держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування, що діють в цій державі, по документах, що посвідчують особу і підтверджують громадянство, зазначених у Додатках 1 та 2 до цієї Угоди.

Громадяни держави однієї Сторони на основі взаємності звільняються від реєстрації у компетентних органах за місцем їхнього перебування на території держави іншої Сторони, якщо термін такого перебування не перевищує 90 днів з моменту в'їзду на територію держави цієї іншої Сторони, за наявності у них міграційної картки з позначкою органів прикордонного контролю, проставленої при в'їзді на територію держави перебування".

ДОДАТОК 1 до Угоди

ПЕРЕЛІК

документів громадян Російської Федерації для в'їзду, виїзду, перебування і пересування територією України

"1. Паспорт громадянина Російської Федерації".

9. Кодекс України про адміністративні правопорушення (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - КУпАП):

Стаття 203. Порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України

"Порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від тридцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян".

Стаття 268. Права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності

"Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи".

10. Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773-VI (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №3773-VI):

Стаття 1. Визначення термінів

"1. У цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

…7) іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні".

Стаття 3. Засади правового статусу іноземців та осіб без громадянства

"…3. Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави".

Стаття 4. Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства

на території України

"…15. Іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України".

Стаття 5. Посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання

"…16. Технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок їх оформлення, виготовлення та видачі встановлюються Кабінетом Міністрів України".

Стаття 9. В'їзд в Україну іноземців та осіб без громадянства та

строки їх перебування в Україні

"1. Іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України &l6;…&g.;.

…3. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України".

Стаття 17. Продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України

"1. Іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

…4. Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України".

Стаття 26. Примусове повернення іноземців та осіб без громадянства

"1. Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

2. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

…5. Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення".

11. Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 №150 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Порядок №150):

"…2. Іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

…2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС".

…5. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, паспортні документи або документи, що підтверджують особу без громадянства, яких зареєстровано посадовою особою Держприкордонслужби, продовжується територіальними органами або підрозділами ДМС.

…15. Рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України може бути оскаржене протягом п'яти робочих днів з дня його прийняття до ДМС (у разі, коли рішення прийняте територіальним органом або підрозділом ДМС), СБУ (у разі, коли рішення прийняте органом СБУ) або суду. Оскарження такого рішення зупиняє його виконання".

12. Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Порядок №251):

"…2. Заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразки заяв та порядок їх розгляду визначаються МВС.

…11. За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

…17. Рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

…6) інших випадках, передбачених законами".

13. Постанова Кабінету Міністрів України від 30.01.2015 №23 "Про зупинення дії окремих положень Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації" (надалі - Постанова):

"1. Відповідно до статті 6 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації (далі - Угода), вчиненої 16 січня 1997 р. у м. Москві, зупинити з 1 березня 2015 р. дію пунктів 1 і 5 переліку документів громадян Російської Федерації для в'їзду, виїзду, перебування і пересування територією України, визначеного додатком 1 до Угоди, у частині можливості громадян Російської Федерації в'їжджати, прямувати транзитом, перебувати і пересуватися територією України на підставі паспорта громадянина Російської Федерації або свідоцтва про народження (для дітей віком до 14 років) із зазначенням належності до громадянства Російської Федерації".

14. Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 №681, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за №1335/23867 (надалі - Тимчасовий порядок):

"3.1. Право на отримання посвідки на тимчасове проживання мають:

1) іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування;

…3.5. Працівник територіального органу ДМС при надходженні заяви про оформлення посвідки на тимчасове проживання перевіряє наявність підстав для видачі посвідки, дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, з'ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні.

…3.7. За результатами розгляду заяви у строк не більше п'ятнадцяти днів з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки &?а;…&gу;.

Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню".

15. Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.08.2013 №825, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.09.2013 за №1654/24186 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Інструкція):

"…1.3. Особами, до яких застосовуються адміністративні стягнення за статями 200, 201, частиною першою статті 203, статтями 204, 205, 206 КУпАП, є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, яким виповнилося 16 років, посадові особи установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності, до компетенції яких належить прийняття громадян, іноземців та осіб без громадянства на роботу та навчання, а також особи, які запросили в Україну іноземців або осіб без громадянства в приватних справах і надали їм житлову площу та порушили при цьому порядок їх перебування.

…2.1. Уповноваженими посадовими особами, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, є працівники апарату ДМС України, головних управлінь (управлінь) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення, які є державними службовцями (далі - уповноважені посадові особи).

Уповноважені посадові особи складають протокол при виявленні адміністративних правопорушень, передбачених статтями 200, 201, частиною першою статті 203, статтями 204, 205, 206 КУпАП, згідно з формою, наведеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

…2.3. При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права і обов'язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП , про що робиться відмітка у протоколі.

…3.1. Розглядати справи про адміністративне правопорушення у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, та накладати адміністративне стягнення відповідно до статті 222-2 КУпАП мають право керівники (перші заступники, заступники керівників) головних управлінь (управлінь) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення за місцем вчинення правопорушення, а у разі відсутності уповноваженої посадової особи, яка розглядає справи про адміністративне правопорушення та накладає адміністративне стягнення, - особа, яка виконує її обов'язки.

…3.3. Справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 203, статтями 204, 205, 206 КУпАП, розглядаються протягом доби з дня одержання уповноваженою посадовою особою протоколу та інших матеріалів справи.

…4.1. Розглянувши справу про адміністративне правопорушення, уповноважена посадова особа виносить постанову у справі відповідно до статті 283 КУпАП".

16. Порядок обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2015 №884, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 05.08.2015 за №944/27389 (надалі - Порядок №884):

"1. Громадяни держав з безвізовим порядком в'їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

…4. Під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.

У разі виявлення перевищення іноземцем дозволеного йому строку перебування на території України посадова особа ДМС діє відповідно до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року № 825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за № 1654/24186".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

17. Вирішуючи питання обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд наголошує, що відповідно до частин 1-2, 4 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

18. Таким чином, перевірці колегією суддів підлягає правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права виключно в межах доводів і вимог касаційної скарги, на підставі встановлених ними обставин. Зміна позивачем (скаржником) позовних вимог на стадії касаційного перегляду судових рішень не допускається.

19. У зв'язку з цим, колегія суддів не приймає до уваги подані скаржником доповнення до адміністративного позову в частині, що стосується нових відповідачів та третьої особи і вимог до них.

20. Доводи скаржника щодо безпідставного відхилення судом апеляційної інстанції його клопотання про відкладення судового розгляду відхиляються колегією суддів. Зазначене клопотання розглянуте судом апеляційної інстанції і у його задоволенні відмовлено у зв'язку із ненаданням позивачем будь-яких доказів на підтвердження викладених у клопотанні обставин.

21. Згідно з частиною 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України, в редакції чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень), неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

22. Відтак, судом апеляційної інстанції під час розгляду справи у судовому засіданні за відсутності позивача не було допущено порушень норм процесуального права.

23. Крім того, за приписами частини 2 статті 351 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

24. Статтею 26 Конституції України та частиною 3 статті 3 Закону №3773-VI передбачено обов'язок іноземців неухильно додержуватися законодавства України.

25. За змістом пункту 7 статті 1 та частини 4 статті 4 Закону №3773-VI іноземець вважається таким, що перебуває на території України на законних підставах у разі, якщо він в установленому законодавством чи міжнародним договором порядку в'їхав в Україну і перебуває на її території протягом періоду, встановленого законодавством чи міжнародним договором України.

26. При цьому, пунктом 3.5 Тимчасового порядку передбачено, що при надходженні заяви про оформлення посвідки на тимчасове проживання, працівник територіального органу Державної міграційної служби України повинен з'ясувати законність перебування іноземця в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому його перебуванню в Україні.

27. Як визначено підпунктом 2 пункту 2 Порядку №150 та пунктом 1 Порядку №884, іноземці, які в'їжджають на територію України з держав з безвізовим порядком в'їзду, до яких в силу положень Угоди належить Російська Федерація, мають право тимчасово перебувати на її території не більше ніж 90 днів протягом 180 днів.

28. Пунктом 4 Порядку №884 встановлено, що обчислення цього строку у випадку перебування іноземця на території України здійснюється посадовими особами Державної міграційної служби України шляхом відрахування 180 днів назад від дня, на який необхідно визначити законність його перебування на території України.

29. Суд апеляційної інстанції на основі досліджених під час розгляду справи доказів встановив, що позивач востаннє в'їхав на територію України 09.06.2016, до цього часу перебував на її території з 11.12.2015 (з виїздом за межі України 07.03.2016 та поверненням на її територію 07.03.2016). Відтак, на момент подання документів для отримання посвідки на тимчасове проживання позивач перебував в України 182 дні, що перевищує встановлений законодавством 90-денний строк.

30. Аргументи скаржника стосовно законності його перебування на території України станом на дату подачі заяви про отримання посвідки на тимчасове проживання, якою є 09.06.2016, у зв'язку із продовженням йому цього строку ДМС до 15.06.2016, не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції, адже, незалежно від наведених обставин, станом на 09.06.2016 позивачем були порушені вимоги підпункту 2 пункту 2 Порядку №150 та пункту 1 Порядку №884.

31. У свою чергу, підпунктом 6 пункту 17 Порядку №251 передбачені повноваження територіального органу Державної міграційної служби України відмовляти іноземцю у видачі посвідки на тимчасове проживання з підстав, передбачених законодавством.

32. Отже, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про скасування рішення керівника ГУДМС Михайлишина І.В. від 12.07.2016 №5.1./7741 про відмову у видачі позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв'язку з працевлаштуванням на Товаристві з обмеженою відповідальністю "Юридична компанія "Сибур" та зобов'язання ГУДМС видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні, правильно застосували норми матеріального права та не допустили порушень норм процесуального права, а тому касаційна скарга в цій частині підлягає залишенню без задоволення.

33. Помилковими є твердження скаржника щодо існування підстав для зупинення виконання оспорюваного рішення про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання до одержання відповіді Державної міграційної служби України за наслідками його оскарження, що мало місце 20.10.2016. У пункті 15 Порядку №150, на який скаржник посилається в обґрунтування цих тверджень, закріплено необхідність зупинення виконання виключно рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України до Державної міграційної служби України або до суду.

34. Перевищення іноземцем строків перебування на території України має наслідком притягнення його до адміністративної відповідальності, встановленої нормами частини 1 статті 203 КУпАП, яке здійснюється у порядку, визначеному Інструкцією.

35. Згідно з пунктом 3.3 Інструкції, справи про адміністративні правопорушення вказаної категорії розглядаються уповноваженою посадовою особою протягом доби з дня одержання протоколу та інших матеріалів справи.

36. Водночас, частиною 1 статті 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право, серед іншого при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

37. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 26.09.2016 серії ПР МЗК №029360, позивач вказав на незабезпечення йому права на отримання правової допомоги під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

38. Колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що зазначене свідчить про порушення законодавчих гарантій об'єктивного і справедливого розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно позивача та тягне за собою протиправність прийнятої ГУДМС за результатами розгляду цієї справи постанови про накладення адміністративного стягнення від 26.09.2016 серії ПН МЗК №029360.

39. Отже, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконною постанови про накладення адміністративного стягнення від 26.09.2016 серії ПН МЗК №029360 допустили неправильне застосування норм матеріального права, а тому касаційна скарга в цій частині підлягає до задоволення.

40. Що стосується відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним протоколу про адміністративне правопорушення від 26.09.2016 серії ПРМЗК№029360, то колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в цій частині. Протокол про адміністративне правопорушення, по своїй суті, є фіксацією допущених порушень і не має безпосереднього впливу на права, свободи та інтереси позивача, на відміну від постанови про накладення адміністративного стягнення. Крім того, наявність у посадових осіб відповідача 1 повноважень щодо складення протоколу прямо передбачена нормами Інструкції. Тому, касаційна скарга в цій частині підлягає залишенню без задоволення

41. Частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

42. У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону №3773-VI вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.

43. Отже, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення завідувача сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУДМС Шкирти А.В. від 26.09.2016 №37 про примусове повернення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, правильно застосували норми матеріального права та не допустили порушень норм процесуального права, а тому касаційна скарга в цій частині підлягає залишенню без задоволення.

44. Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

45. Згідно з частинами 1, 3 статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

46. З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає до задоволення частково.

ПОСТАНОВИВ:

47.Касаційну скаргу громадянина ОСОБА_2 задовольнити частково.

48.Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.07.2017 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017 у справі №807/1424/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області, Управління Служби безпеки України в Закарпатській області про скасування рішень, зобов'язання вчинити дії скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконною постанови про накладення адміністративного стягнення і ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

49.Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення від 26.09.2016 серії ПН МЗК №029360, винесену першим заступником начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області ОСОБА_8, якою відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення на ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850,00 (вісімсот п'ятдесят) грн.

50. В іншій частині постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12.07.2017 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017 у справі №807/1424/16 залишити без змін.

51. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа

В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич,

Судді Верховного Суду