Історія справи

Постанова КАС ВП від 20.10.2022 року у справі №160/9294/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №160/9294/20

адміністративне провадження № К/9901/14330/21, № К/9901/14602/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 160/9294/20

за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії

за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, ухвалене суддею Маковською О.В.

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді судді Кругового О.О., суддів: Прокопчук Т.С., Щербака А.А.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якій, з урахуванням уточненої позовної заяви, просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення №4 від 03 липня 2020 року Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

1.2. визнати прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1. такою, що успішно пройшла атестацію;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

1.4. поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 31 серпня 2020 року.

1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 вересня 2020 року до дня фактичного поновлення її на посаді.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачкою зазначено, що у зв`язку з необхідністю проходження третього етапу атестації прокурорів остання вийшла із декретної відпустки та приступила до виконання своїх службових обов`язків 04 травня 2020 року. Позивачка зазначає, що за результатами успішного проходження перших двох етапів вона була допущена до третього етапу атестації співбесіді, за результатами проведення якої Кадровою комісією прийнято спірне рішення про неуспішне проходження нею атестації, та в подальшому її звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

2.1. Позивачка вважає, що рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Так, під час проведення атестації нею було продемонстровано високий рівень професійних знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. Крім того, позивачка указує, що від комісії жодних листів з питаннями та зауваженнями на її електронну адресу не надходило, що свідчить про виникнення у неї правомірних очікувань щодо позитивного проходження процедури атестації прокурора під час проведення співбесіди. Позивачка наголошує на тому, що в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, з огляду на які законодавчо затверджені критерії (рекомендації) оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності вона не відповідає. Щодо відповідності позивачки вимогам доброчесності, то вона зазначила, що в довідках про проходження таємної перевірки доброчесності вказується, що остання пройшла таємну перевірку доброчесності. Також позивачка зазначає, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації віднесені до виключної компетенції НАЗК, а тому не могли бути предметом розгляду під час проведення співбесіди.

2.2. Стосовно посилань у наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, то, на думку позивачки, для застосування цієї норми обов`язковою умовою є наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Оскільки на час винесення оскаржуваного наказу про звільнення ні реорганізації, ні ліквідації, ні скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області не відбулося, то у відповідача були відсутні підстави для законного та обґрунтованого звільнення

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачка з 2007 року працює в органах прокуратури Дніпропетровської області.

4. Відповідно до наказу № 442к від 17 березня 2014 року ОСОБА_1 призначена прокурором відділу забезпечення участі в судах управління представництва захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Дніпропетровської області. В подальшому, у зв`язку з перейменуванням працювала прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

5. Позивачка на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

6. Позивачкою 04 березня 2020 року успішно пройдено два етапи атестації, а саме іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, за результатами якого отримала 87 балів; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримала 101 бал, а відтак була допущена до проходження співбесіди (третій етап атестації).

7. За результатамитретього етапу атестації (співбесіда) Кадровою комісією прийнято рішення від 03 липня 2020 року № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо позивачки.

8. В обґрунтування прийнятого рішення Кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- згідно з дослідженими матеріалами атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора та його декларацій у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з не зазначенням у її декларації вартості автомобіля Volkswagen Caddy 2010, який перебуває у власності її чоловіка (в декларації у відповідній графі зазначено вартість - не відомо), разом із тим, у декларації її чоловіка така вартість зазначена.

9. За вказаних обставин, Кадрова комісія прийшла до висновку, що позивачка не пройшла успішно атестацію.

10. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області №1007к від 19 серпня 2020 року позивачку звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31 серпня 2020 року.

11. Не погодившись із вищевказаними рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення № 4 від 03 липня 2020 року Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнано протиправним та наказ прокуратури Дніпропетровської області № 1007к від 19 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року та поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 01 вересня 2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по 03 грудня 2020 року в розмірі 69 721,54 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22 863,64 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

12.1. Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, а доводи відповідачів, що суд немає повноважень оцінювати такі рішення по суті є безпідставними.

12.2. Надаючи оцінку спірному рішенню Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації судами зазначено, що воно не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, його необхідно визнати протиправним та скасувати.

12.3. Зокрема, на думку судів, Кадровою комісією фактично здійснено перевірку декларацій позивачки та її чоловіка, не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статті 19 Конституції України. Так, саме НАЗК вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування. Разом з тим відповідачем таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано, докази звернення з цього приводу відповідача до НАЗК також відсутні.

12.4. Суди зауважили, що питання невідповідності позивачки критерію професійної компетентності не може ґрунтуватися тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується. Окрім того, у рішенні Кадрової комісії не зазначено конкретно на які саме питання позивач відповідала не правильно, та які саме завдання нею було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

12.5. Дійшовши висновку про протиправність та необгрунтованість рішення Кадрової комісії та необхідність його скасування, суди попередніх інстанцій також дійшли висновку про задоволення вимоги позивачки про поновлення на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

12.6. Поряд із цим суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання позивача такою, що успішно пройшла атестацію, оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься перевірка законності прийнятого комісією рішення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

13. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 21 квітня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.

13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

13.3. Зокрема, скаржник зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні Кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначений, таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість рішення комісії є необґрунтованими.

13.4. Скаржник переконує, що рішення Кадрової про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

13.5. До того ж на переконання скаржника суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени Кадрової комісії. Наголошує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження.

13.6. Також, скаржник зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

13.7. Окрім того, скаржник указує, що судами попередніх інстанцій було порушено норми статті 235 КЗпП в частині поновлення позивачки на посаді, а їх застосування не відповідає практиці Великої палати Верховного Суду та Верховного Суду, який неодноразово розглядав питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (постанови від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18).

14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/14330/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

15. Від Дніпропетровської обласної прокуратури до Верховного Суду 23 квітня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.

15.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

15.3. Скаржнику указує, що Кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» та не формувалися висновки порушення позивачкою вимог антикорупційного законодавства. Під час проведення співбесіди Кадрова комісія надавала лише оцінку професійної етики та доброчесності позивачки, що є предметом атестації в силу вимог Закону № 113-ІХ.

15.4. Зауважує, що саме до повноважень Кадрової комісії входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи не успішне її проходження, що в свою чергу є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та спростовує висновки суду першої інстанції щодо можливості надати оцінку такому рішенню, визнати протиправним та скасувати.

15.5. Щодо поновлення позивачки на посаді в обласній прокуратурі, то на думку скаржника, поновлення ОСОБА_1 , яка не успішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. А відтак захист прав позивачки у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/14602/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

17. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 29 вересня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

18. Від ОСОБА_1 31 травня 2021 року надійшов відзив на касаційні скарги, де просила останні залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін з огляду на їх обґрунтованість та законність.

18.1. В цілому доводи позивачки наведені у відзивах на касаційні скарги є тотожними аргументам, викладеним ОСОБА_1 у позовній заяві.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

22. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

23. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

24. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

25. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

26. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

27. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

28. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

29. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

30. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

31. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання, зокрема, такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2).

32. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

33. Висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19.

34. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

35. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

36. З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій, у керівника прокуратури виникає обов`язок, звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

37. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

38. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржники покладають посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить з такого.

39. У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

40. Своєю чергою загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

41. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

42. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржники покладають посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить із такого.

43. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

44. У постановах від 29 червня 2022 року (справа 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа №560/214/20) не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

45. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

46. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

47. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

48. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації та була допущена до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

49. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221.

50. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

51. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

52. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

53. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

54. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

54.1. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

57. Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

58. Вказане дає підстави для висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

59. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

60. Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відносно позивача.

61. Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії у цій справі слідує, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

62. Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії.

63. Зокрема, мотивуючи висновок щодо не відповідності прокурора вимогам професійної компетентності комісією в оскаржуваному рішенні зазначено, що під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.

64. Щодо вказаних висновків комісії, то суди попередніх інстанцій зазначили, що оцінка відповідності прокурора критеріям професійної компетентності не може ґрунтуватися тільки на певних недоліках виконання позивачкою практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивачка пройшла успішно, що відповідачами не заперечується. Окрім того, у рішенні Кадрової комісії не зазначено конкретно на які саме питання позивачка відповідала не правильно, та які саме завдання нею було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

65. Згідно напрацьованого Верховним Судом підходу щодо застосування положень Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора, зокрема, включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

66. Верховний Суд наголошує, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

67. Водночас, у цьому випадку, як правильно зауважено судами попередніх інстанцій, висновки Кадрової комісії щодо низького рівня професійної компетентності позивача, неналежного володіння ним практичними уміннями та навичками прокурора, недостатнього рівня знань основних положень Конституції України та законодавства не містять належного обґрунтування із посиланнями на конкретні приклади чи обставини, що дали підстави для такого висновку.

68. До того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачкою та членами комісії результатів виконаного нею практичного завдання та його оцінка.

69. Ураховуючи ненаведення Кадровою комісією у спірному рішенні будь-яких конкретних доказів неналежного рівня знань позивачкою законодавства (наприклад переліку питань, які ставилася комісією під час співбесіди позивачці та на які остання не відповіла або відповіла неправильно, зауважень до вирішення позивачкою практичного завдання та ін.), неможливо встановити на чому ґрунтується сумнів її членів щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

70. Щодо висновків комісії про невідповідність позивачки вимогам доброчесності колегія суддів зазначає таке.

71. При вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

72. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

73. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Висновки комісії, за якими у її членів виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1. вимогам доброчесності полягали, зокрема у тому, що остання не зазначила у її декларації вартість автомобіля Volkswagen Caddy 2010, який перебуває у власності її чоловіка (в декларації у відповідній графі зазначено вартість - не відомо), разом із тим, у декларації її чоловіка така вартість зазначена.

74. У постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 сформовано правову позицію згідно якої встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

75. Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

76. В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії відсутні будь-які відомості щодо: періодів декларування позивачем та її чоловіком автомобіля Volkswagen Caddy 2010 у відповідних деклараціях, які були предметом дослідження комісії; надсилання позивачці комісією в порядку пункт 11 розділу ІV Порядку № 221 повідомлення із пропозицією прокурору надати письмові пояснення щодо вказаного питання та наявність/відсутність письмових пояснень прокурора стосовно вказаних фактів; обговорення під час співбесіди із позивачкою питання щодо вартості вказаного автомобіля, джерел походження грошових коштів на його придбання та наданих нею пояснень з цього приводу.

77. Варто врахувати що, як зазначено самою комісією, позивачка та її чоловік декларували вказаний автомобіль, що не свідчить про намір приховати майно. Відомості про вартість автомобіля Volkswagen Caddy 2010 була відома комісії із декларації чоловіка позивачки. При цьому, оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить висновків про невідповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, задекларованим доходам.

78. Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, яка викладена у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20), зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

79. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості висновку комісії в частині наведених мотивів невідповідності позивачки критеріям доброчесності, оскільки не будь-яка помилка при заповненні декларації, за відсутності висновку НАЗК про неповноту задекларованих відомостей чи їх недостовірність, свідчитиме про недоброчесніть прокурора.

80. Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

81. Резюмуючи вищевказане, колегія суддів констатує, що доводи касаційних скарг в частині неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин пунктів пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 13, 15 та 17 Порядку № 221 не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, а відтак відсутні підстави для їх скасування.

82. Щодо способу поновлення порушеного права позивачки в частині позовних вимог про поновлення на роботі Верховний Суд зазначає таке.

83. Так, Офіс Генерального прокурора із посилання на практику Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду указує, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 235 КЗпП України всупереч практики щодо їх застосування.

84. Зі змісту резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року слідує, що суд поновив ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області, не визначивши при цьому орган, в якому позивачка має бути поновлена.

85. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

86. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

87. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

88. У контексті наведеного, колегія суддів відхиляє доводи Дніпропетровської обласної прокуратури про те, що поновлення позивачки на посаді призведе до порушення положень Закону № 113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора виключно у разі успішного проходження атестації, оскільки у межах спірних правовідносин має місце рішення про поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді в органі, яким було здійснено незаконне звільнення.

89. Колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

90. Колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».

91. Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

92. Відтак, позивачка підлягає поновленню саме в Прокуратурі Дніпропетровської області на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області.

93. Аналогічний підхід застосовано Верховнии Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/4824/20-а.

94. Рішення судів попередніх інстанцій в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржуються, а тому судом касаційної інстанції в цій частині не перевіряються.

95. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

96. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

97. Ураховуючи, що Суд за наслідками касаційного перегляду оскаржуваних рішень дійшов висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме положень статті 235 КЗпП, зокрема в частині поновлення позивачки на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області, то з огляду на приписи статті 351 КАС України наявні підстави для його скасування в означеній частині. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року підлягають залишенню без змін.

Керуючись статтями 3 262 341 349 350 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області, ухваливши у цій частині позовних вимог нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області.

3. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року у справі № 160/9294/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду