Історія справи

Ухвала КАС ВП від 28.01.2018 року у справі №822/1832/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 березня 2018 року

Київ

справа №822/1832/16

провадження №К/9901/6805/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Данилевич Н. А.,

за участю секретаря судового засідання: Гулової О. І.,

представника відповідача - Ліщишина О. А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 822/1832/16

за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду, прийняту 12 грудня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Матохнюка Д. Б., суддів: Боровицького О. А., Сапальової Т. В.,

в с т а н о в и в :

У червні 2016 року ОСОБА_2 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі - ГУНП в Хмельницькій області), в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог, просив:

визнати протиправними та скасувати накази начальника ГУНП в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколи Олександровича від 11 липня 2016 року № 722, від 13 липня 2016 року № 165 та службового розслідування висновок № 147/2016;

зобов'язати начальника ГУНП в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколу Олександровича поновити позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області;

зобов'язати начальника ГУНП в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що з 07 листопада 2015 року проходив службу в Національній поліції, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу КП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, маючи спеціальне звання майора поліції.

Наказом начальника ГУНП в Хмельницькій області № 722 від 11 липня 2016 року за вчинення з корисливих мотивів дій, які підривають авторитет поліції і призвели до відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьої статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України), за неналежне виконання службової дисципліни, яке полягає у грубому порушенні вимог Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", Закону України "Про запобігання корупції", наказу МВС України від 22 лютого 2012 року № 155 "Про затвердження правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України" на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції України.

Позивач вказує, що підставою для прийняття наказу про звільнення позивача слугував висновок службового розслідування № 1472016 за фактом відкриття кримінального провадження № 42016240000000079 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 269-2 КК України відносно позивача.

Вважаючи дії відповідача незаконними, а висновок службового розслідування протиправним, оскільки він базується лише на факті відкриття кримінального провадження відносно ОСОБА_2 за відсутності доведеної вини у вчиненні кримінального правопорушення, позивач звернувсь до суду з вимогою про скасування наказу щодо його звільнення, а також висновку службового розслідування.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року в позові відмовлено.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року скасовано та прийнято нову, якою позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано накази начальника ГУНП в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколи Олександровича від 11 липня 2016 року № 722 та від 13 липня 2016 року № 165.

Зобов'язано начальника ГУНП в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколу Олександровича поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції.

Зобов'язано начальника ГУНП в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13 липня 2016 року по 12 грудня 2016 року.

В решті позову - відмовлено.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

22 січня 2018 року касаційна скарга ГУНП в Хмельницькій області надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою судді-доповідача від 25 січня 2018 року прийнята до провадження.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги вказує на неврахування судом апеляційної інстанції встановлених обставин за результатами проведеного службового розслідування, які свідчать про грубе порушення позивачем службової дисципліни, внаслідок чого настали негативні наслідки.

Касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 07 листопада 2015 року по 13 липня 2016 року ОСОБА_2 проходив службу в Національній поліції України на посаді старшого оперуповноваженого відділу КП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області.

15 червня 2016 року на адресу ГУПН в Хмельницькій області надійшло повідомлення Управління внутрішньої безпеки в Хмельницькій області із змісту якого встановлено, що в рамках кримінального провадження № 42016240000000079, розпочатого 27 травня 2016 року за ознаками злочину передбаченого частиною третьої статті 369-2 КК України, 14 червня 2016 року близько 16:00 години були затримані два працівника поліції, в тому числі і майор поліції ОСОБА_2, які вимагали та отримали грошові кошти в сумі 300 доларів США у місцевої жительки за вплив на прийняття рішення про перекваліфікацію кримінального правопорушення скоєного її співмешканцем на більш м'яке.

Так, під час проведення невідкладних слідчих дій слідчими прокуратури Хмельницької області грошові кошти вилучені із автомобіля "Skoda", державний номер НОМЕР_1, який знаходиться в користуванні позивача.

За таких обставин, Управлінням внутрішньої безпеки в Хмельницькій області запропоновано ГУНП в Хмельницькій області за вказаним фактом призначити та провести службове розслідування, у зв'язку з чим 15 червня 2016 року відповідачем видано наказ № 599 "Про призначення службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 КК України, вчиненого працівниками поліції Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області".

Під час проведення службового розслідування підтверджено факт відкриття кримінального провадження та вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення старшому оперуповноваженому ВКП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області майору поліції ОСОБА_4 та старшому оперуповноваженому ВКП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області майору поліції ОСОБА_2

У висновку службового розслідування зазначено про те, що за вчинення з корисливих мотивів дій, які підривають авторитет поліції і призвели до відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 КК України та неналежне виконання службової дисципліни, яке полягає у грубому порушенні вимог Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", Закону України "Про запобігання корупції", наказу МВС України від 22 лютого 2012 року № 155 "Про затвердження Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України", на позивача необхідно накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції.

На підставі висновку службового розслідування, ГУНП в Хмельницькій області видано наказ від 11 липня 2016 року № 722 "Про допущення надзвичайної події та притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників поліції Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області", згідно з яким накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції.

Разом з цим ГУНП в Хмельницькій області видано наказ № 165 о/с від 13 липня 2016 року "По особовому складу", яким у відповідності до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області за пунктом 6 частини першої статті 77, у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи наявні докази, які підтверджують викладену у висновку службового розслідування інформацію щодо вчинення позивачем кримінального правопорушення, а відтак висновок щодо наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з ГУНП в Хмельницькій області є обґрунтованим.

Вінницький апеляційний адміністративний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваних наказів про звільнення у зв'язку з недоведеністю факту порушення позивачем службової дисципліни, оскільки висновок службового розслідування містить лише ті порушення, які інкримінуються позивачу у кримінальному провадженні № 42016240000000079, яким буде надана оцінка судом під час розгляду кримінального провадження, жодних інших діянь порушення позивачем дисциплінарного проступку, визначених Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, у висновку службового розслідування не зазначено.

Верховний Суд частково погоджується із зазначеними висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції визначені Законом України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року та Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

Визначення службової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту та означає дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів МВС підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги.

За змістом статті 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку тощо.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу врегульовано статтею 14 Дисциплінарного статуту.

Зокрема, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органів внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни наведені в статті 12 Дисциплінарного статуту, найсуворішим з яких є звільнення з органів внутрішніх справ, що застосовується як крайній захід дисциплінарного впливу.

З матеріалів справи вбачається, що підстава для звільнення позивача зі служби зумовлена порушенням кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 369-2 КК України.

Приписами частини першої статті 62 Конституції України обумовлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Аналогічні положеннями містяться у частині першій статті 62 Конституції України.

За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно ОСОБА_2 у ГУНП в Хмельницькій області будуть усі правові підстави для звільнення позивача з поліції, проте висновок службового розслідування містить лише ті порушення, які інкримінуються позивачу у кримінальному провадженні № 42016240000000079 та яким буде надана оцінка судом під час розгляду кримінального провадження, жодних інших діянь порушення позивачем дисциплінарного проступку, визначених Дисциплінарним статутом у висновку службового розслідування не зазначено.

Разом з цим слід зазначити про відсутність підстав для скасування оскаржуваного висновку службового розслідування № 147/2016, оскільки процедура проведення службового розслідування за своєю правовою суттю засвідчує лише факти виявлених порушень, у зв'язку з чим її дотримання або недотримання не може свідчить про протиправність акту в цілому, оскільки підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства або визначений законом компетенції органу, який видав цей акт.

Водночас щодо позовної вимоги про зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу Верховний Суд звертає увагу на таке.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати Верховного Суду України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Однак, суд апеляційної інстанції, задовольняючи позов в частині зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, не дослідив питання обчислення середньої заробітної плати.

За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи викладене, судами першої та апеляційної інстанцій не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

При встановленні наведених фактів судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, п. 1 ч. 2 ст. 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області задовольнити частково.

Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року скасувати в частині зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В іншій частині постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Н. А. Данилевич