Історія справи

Постанова ККС ВП від 18.10.2022 року у справі №743/972/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 743/972/20

провадження № 51-1312км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_15,

суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_18,

прокурора ОСОБА_19,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270220000198 від 11 травня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя

АДРЕСА_1 ), раніше судимого:

1) 06 грудня 2019 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

2) 10 липня 2020 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч. 2

ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням статей 70, 71 цього Кодексу

до покарання у виді арешту на строк 4 місяці 5 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 квітня

2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні

за ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у тому, що він

10 травня 2020 року в смт Замглай Ріпкинського району Чернігівської області, діючи повторно, використовуючи банківську картку АТ КБ «ПриватБанк»

№ НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_2 , дізнавшись її пін-код, таємно здійснив незаконне заволодіння грошовими коштами, а саме:

- в магазині на АДРЕСА_2 , розрахувавшись о 15:48 на суму 93,50 грн та

45 грн, о 16:16 на суму 45 грн; о 16:17 поповнивши мобільний рахунок абонентського номеру НОМЕР_2 на суму 204 грн; о 16:18 поповнивши мобільний рахунок абонентського номеру НОМЕР_3 на суму 51 грн;

- в магазині на АДРЕСА_3 , розрахувавшись о 16:59 на суму 192 грн,

о 17:04 на суму 81 грн; о 17:07 поповнивши мобільний рахунок абонентського номеру НОМЕР_4 на суму 62 грн; о 17:10 розрахувавшись на суму 56 грн,

о 17:11 на суму 5 грн, о 17:12 на суму 65 грн, о 17:23 на суму 12 грн; о 17:25 поповнивши мобільний рахунок абонентського номеру НОМЕР_3 на суму

153 грн; о 18:00 розрахувавшись на суму 90 грн; о 18:01 поповнивши мобільний рахунок абонентського номеру НОМЕР_5 на суму 62 грн; о 18:31 розрахувавшись на суму 60 грн, о 18:37 на суму 80 грн, о 18:39 на суму

60 грн, о 19:25 на суму 87 грн;

- о 18:16 в кафетерії на вул. Заводській, 8, розрахувавшись на суму 70,50 грн.;

- о 20:33 в магазині на вул. Заводській, 11, розрахувавшись на суму 111,70 грн,

чим завдав потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 1685,70 грн.

Такі дії ОСОБА_1 орган досудового розслідування кваліфікував як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому виправдав останнього.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 3

ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю

2 роки.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 31 травня

2020 року в період часу з 09:00 до 23:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проник до квартири

АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав ноутбук марки «Lenovo» моделі G575 з комплектуючими до нього, які належали ОСОБА_3 , чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1846 грн.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні оскаржив його до апеляційного суду.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 30 листопада 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог

кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки скарги та всупереч вимогам

ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України не спростував викладених у ній доводів щодо наявності доказів, які, за твердженням сторони обвинувачення, є належними та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину. Зокрема, зазначає про залишення без відповідей доводів прокурора щодо обізнаності ОСОБА_1 про належність карти потерпілому ОСОБА_2 та вчинення ряду розрахунків після розмови з його дочкою, яка шукала карту, та поспішного залишення ним магазину; про наявність

у діях ОСОБА_1 умислу на вчинення крадіжки, в цьому випадку розпорядження завідомо чужими коштами іншої особи; залишення поза увагою доводів прокурора щодо показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які

ОСОБА_1 картки не надавали, звідки вона у нього з`явилась - їм не відомо. Також прокурор не погоджується з призначеним засудженому ОСОБА_1

за ч. 3 ст. 185 КК України покаранням із застосуванням ст. 75 цього Кодексу,

про що він наводив доводи у апеляційній скарзі, однак їх спростування,

як зазначає прокурор, в ухвалі не наведено. Так, на переконання прокурора,

без відповідей залишились його доводи про необхідність врахування кількості вчинених кримінальних правопорушень, обставин їх вчинення, відсутність

у ОСОБА_1 критичного ставлення до вчиненого та небажання ставати на шлях виправлення, висновок органу пробації, необхідність врахування позиції потерпілого ОСОБА_3 та негативних даних про особу засудженого,

який не працює, зловживає алкогольними напоями, за місцем проживання характеризується негативно, вчиняє крадіжки у своїх рідних, що вказує на його низькі моральні якості.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення частково, а саме в частині оскарження безпідставного застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судом.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити

з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати

на кожен із них вичерпну відповідь.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено

в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також

на припущеннях.

За частиною 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У рішенні від 06 грудня 1998 року «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб під час виконання своїх обов`язків судді не розпочинали розгляду справи з упередженої думки, що підсудний вчинив кримінальне правопорушення, яке йому ставиться у вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку,

коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний

вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне

правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення

вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У встановленому законом порядку місцевий суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази,

на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Місцевий суд, ухвалюючи вирок, зазначив, що сторона обвинувачення не довела того факту, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене

ч. 2 ст. 185 КК України, а тому виправдав останнього за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність на підставі ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вивчивши матеріали провадження та проаналізувавши зібрані у провадженні докази, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком районного суду.

Як було встановлено в ході судового розгляду провадження, вини ОСОБА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, представниками державного обвинувачення не доведено, в тому числі поза розумним сумнівом.

Місцевий суд установив, що під час судового розгляду ОСОБА_1

свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнав частково та пояснив, що банківську картку дав йому ОСОБА_4 , який попросив його купити товари в магазині, розрахувавшись нею. ОСОБА_1 вважав, що надана картка належить саме ОСОБА_4 , оскільки останній повідомив йому пін-код від неї. В подальшому картку забрала у нього ОСОБА_5 , на прохання якої він купував деякі товари, а також здійснив декілька поповнень мобільних телефонів. Про те, що банківська картка могла належати ОСОБА_2 , він припустив лише тоді, коли йому стало відомо, що її розшукує потерпілий. Під час досудового розслідування перед слідчим експериментом слідчий поліції ОСОБА_6 назвала йому чотири останніх цифри з номеру картки та сказала повідомити їх під відеозапис, а також

не згадувати про участь ОСОБА_5 при розрахунках карткою, оскільки це погіршить його становище. Вказівку слідчого він виконав. Свою вину визнав

в тому, що двічі поповнив рахунок з банківської картки на номер власного мобільного телефону на 51 та 153 грн, вважаючи, що картка належить ОСОБА_4 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_1 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, органи досудового розслідування поклали показання потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 .

Також на обґрунтування обвинувачення було надано протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_14 від 20 липня 2020 року

з відеозаписом до нього та протокол слідчого експерименту від 21 липня

2020 року з відеозаписом до нього.

Разом із цим місцевий суд відповідно до положень статей 7 23 КПК України, дослідивши вказані докази, належно оцінивши їх у сукупності та кожен окремо

з точки зору допустимості й достатності, витлумачивши всі сумніви на користь обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку, що вони не доводять вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

За змістом пред`явлених ОСОБА_1 підозри і обвинувачення, він умисно та

з корисливих мотивів заволодів грошовими коштами ОСОБА_2 , використовуючи банківську карту потерпілого та дізнавшись її пін-код.

В той же час, як вірно зазначив суд першої інстанції, стороною обвинувачення

не встановлено, не доведено і не конкретизовано, яким чином ОСОБА_1 отримав картку ОСОБА_2 , яким чином він дізнався, що вказана картка належить саме потерпілому та яким чином дізнався пін-код цієї картки. Неконкретність пред`явленого обвинувачення з однієї сторони обмежує право ОСОБА_1 на ефективний захист, а з іншої - позбавляє суд можливості перевірити дійсні обставини справи.

Часткове визнання ОСОБА_1 своєї вини в тому, що він двічі поповнив

з використанням банківської картки власний тарифний пакет мобільного оператора, дійсно не може слугувати підставою для визнання його винним

у викраденні грошових коштів потерпілого ОСОБА_2 , оскільки

за неспростованими твердженнями ОСОБА_1 він, здійснюючи поповнення тарифних пакетів, вважав, що банківська картка належить ОСОБА_4 .

Пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення грунтується на припущеннях про його обізнаність про те, що банківська картка, з використанням якої він проводив розрахункові операції, належала ОСОБА_2 .

За версією органу досудового рослідування дії ОСОБА_1 були спрямовані саме на заволодіння коштами ОСОБА_2 . В основу такої версії покладені показання продавців магазинів, які підтвердили лише факт розрахунків

ОСОБА_1 з використанням банківської картки, а також покази ОСОБА_5 і ОСОБА_4 , до яких суд поставився критично з огляду на те, що вказані особи безпосередньо заінтересовані в результатах розгляду справи, оскільки саме після вживання у їх будинку спиртних напоїв(за відсутності ОСОБА_1 )

у ОСОБА_14 зникла банківська картка ОСОБА_2 , за рахунок коштів

з якої в подальшому ОСОБА_5 розпивала алкогольні напої, а тарифні пакети операторів зв`язку ОСОБА_4 і ОСОБА_5 були поповнені.

Сам же потерпілий ОСОБА_2 підтвердив у суді, що його банківська картка не була іменною, на ній немає запису прізвища та імені, і він цю картку передав свідку ОСОБА_14 , з якою проживав однією сім`єю.

Таким чином, як слушно зазначив суд першої інстанції, умисел ОСОБА_1

на заволодіння майном ОСОБА_2 не доведено.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками місцевого суду

про те, що матеріали провадження не містять достатніх доказів для доведення факту вчинення ОСОБА_1 таємного викрадення чужого майна повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Апеляційний суд, переглянувши вирок щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано зазначив в постановленому рішенні про те, що аналіз здійснення покупок, відвідування декількох торгівельних закладів протягом чотирьох годин, а також поповнення рахунків на телефон свідка ОСОБА_4 , свідка ОСОБА_5 , знайомої та на свій власний телефон, свідчить на користь показань ОСОБА_1 про те, що він був впевнений, що картка належить ОСОБА_4 і той йому дозволив витрачати кошти за вказівкою і частково на свій розсуд, що також підтверджується показаннями незацікавленого свідка продавця магазину ОСОБА_9 , яка вказувала, що ОСОБА_1 забував пін-код картки

і їй повідомив, що це картка ОСОБА_4 ; разом з ОСОБА_1 до магазину тричі приходила свідок ОСОБА_5 , яка допомагала у проведенні розрахунків карткою.

Слушно вказав апеляційний суд і на те, що, виправдовуючи ОСОБА_1

за відсутністю умислу на заволодіння чужими коштами, суд першої інстанції цілком обґрунтовано звернув увагу на інформацію АТ КБ «ПриватБанк» щодо часу відкриття банківського рахунку на ім`я потерпілого ОСОБА_2 , а саме

22 жовтня 2019 року, коли він проживав однією сім`єю із свідком ОСОБА_5 (доводиться ОСОБА_1 хрещеною).

Допитаний повторно в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_2

не заперечував, що свідок ОСОБА_5 - його колишня співмешканка, а свідок ОСОБА_14 проживала з ним, а тому він надав останній свою банківську картку

для розпорядження його коштами. Код доступу до грошей після припинення стосунків з ОСОБА_5 не змінював. Колишня і теперішня співмешканки зустрічалися 09 травня 2020 року, разом вживали спиртні напої, після чого

у ОСОБА_14 зникла банківська картка, а наступного дня зникли гроші з його рахунку.

Вірно апеляційний суд звернув увагу і на те, що під час перебування у будинку ОСОБА_5 . ОСОБА_14 надавала банківську картку сину господарки будинку,

а той передавав її третій особі ОСОБА_3 для здійснення покупок у магазині

і розрахунків чужою банківською карткою. У зв`язку з цим ще дві сторонні особи знали пін-код картки.

Крім того, ОСОБА_12 , допитана як свідок обвинувачення в апеляційному суді, підтвердила, що вона не була впевнена, що картка, якою в магазині розраховувався ОСОБА_1 , належить її батьку, потерпілому ОСОБА_2 , свідок впевнена, якщо б ОСОБА_1 знав, що картка, якою той проводив розрахунки в магазині, належить її батьку, він би її повернув через побоювання бути покараним.

Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав про неспроможність посилання прокурора, як на доказ винуватості ОСОБА_1 , на відомості, одержанні під час слідчого експерименту від 21 липня 2020 року. Так, зі змісту протоколу вбачається, що в присутності понятих, на той час підозрюваний

ОСОБА_1 надавав пояснення, в який із магазинів приходив за здійсненням покупок, де розраховувався банківською карткою. Після чого записано, що свою вину визнав в повній мірі. Де взяв банківську картку, яким чином довідався

про код доступу до рахунку, чи знав кому належить банківська картка і куди

її подів, після того, як на картці закінчилися кошти, слідча не з`ясовувала,

що свідчить про однобічність і неповноту досудового розслідування і намагання сторони обвинувачення отримати як доказ під час судового розгляду показання підозрюваного.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вірно ствердив про правильність рішення суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із недоведеністю поза розумним сумнівом його умислу на заволодіння коштами ОСОБА_2 .

Таким чином апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Ухвала апеляційного суду в частині залишення без змін вироку суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам ст. 419 КПК України, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався під час її постановлення.

Твердження прокурора про неврахування ряду доводів сторони обвинувачення, викладених у апеляційній скарзі, в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 2

ст. 185 КК України та ненадання на них відповідей судом в оскарженій ухвалі,

є неспроможними.

Разом із тим, перевіривши доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом положень ст. 419 КПК України в частині безпідставного залишення без задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, в якій порушувалось питання про необґрунтованість призначеного ОСОБА_1 місцевим судом покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до статей 50 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі,

яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, врахував загальні засади призначення покарання, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, притягувався до адміністративної відповідальності, раніше судимий, призначене йому

за останнім вироком покарання відбув повністю. Взяв до уваги суд і пом`якшуючі покарання обставини, якими визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Зважив суд і на дані досудової доповіді органу пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_1 повторного кримінального правопорушення визначено як дуже високий та дуже високий рівень небезпеки обвинуваченого як для суспільства вцілому, так і для окремих осіб.

На підставі цих даних у їх сукупності, а також беручи до уваги позицію потерпілого, процесуальну поведінку ОСОБА_1 , його вік, суд дійшов висновку

про можливість виправлення і перевиховання засудженого без реального відбування покарання і на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю

2 роки.

Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив його до апеляційного суду, вважаючи, що відсутні будь-які підстави для звільнення ОСОБА_1

від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки місцевий суд не в достатній мірі оцінив суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, оскільки крадіжку вчинено під час невідбутого покарання, призначеного вироком суду, за ухилення від відбуття якого

ОСОБА_1 в подальшому засуджений за іншим вироком суду; не врахував

в повній мірі дані про особу винного, який, незважаючи на свій молодий вік, має ряд непогашених судимостей, зокрема, за вчинення крадіжок та відбував покарання у місцях позбавлення волі; залишив поза увагою висновки досудової доповіді, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_1 повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок щодо ОСОБА_1 за поданою скаргою, залишив його без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Разом із тим суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства,

повною мірою не врахувавконкретних обставин кримінального правопорушення,

а також те, щоОСОБА_1 неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, за вчинення крадіжок, відбував покарання як у виді громадських робіт, так і у виді арешту, проте на шлях виправлення

не став та знову вчинив умисний злочин проти власності. Крім того, без належного обґрунтування, як вірно зазначає прокурор, залишились його доводи щодо неврахування судом висновку органу пробації про ризик вчинення ОСОБА_1 нового кримінального правопорушення та думка потерпілого ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції, який просив призначити його брату суворе покарання

з огляду на систематичне вчинення ним кримінальних правопорушень.

З огляду на наведене, рішення апеляційного суду через порушення судом вимог

ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи в частині призначеного засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та

матеріального законів. У разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання

із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним.

Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17