Історія справи

Ухвала КАС ВП від 20.08.2019 року у справі №814/1356/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

22 серпня 2019 року

м. Київ

справа № 814/1356/16

адміністративне провадження № К/9901/20023/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Яковенка М. М.,

суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,

розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 814/1356/16

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду (суддя: В.

В. Біоносенко) від 03 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду (колегія у складі суддів: Т. М. Танасогло, А. В. Бойко, О. В. Яковлєв) від 24 січня 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївський області) № 140о/с від 29 червня 2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби з поліції, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що він не погоджується з наказом начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 140 о/с від 29 червня 2016 року в частині його звільнення з посади підполковника поліції, начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції, оскільки призначення атестації позивача відбулося із суттєвим порушенням норм діючого законодавства та у відповідача були відсутні законні підстави для включення позивача до списків для проведення атестації і відсутні в цілому підстави для проведення атестації позивача.

3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року, позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №40 о/с від 29 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30 червня 2016 року по 03 жовтня 2016 року у сумі 16542,20 грн, без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 7885,00 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 7885,00 грн. підлягає негайному виконанню.

4. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, 03 квітня 2017 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області звернулася до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року, та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

5. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 квітня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою; відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року та встановлено строк для подачі заперечень на касаційну скаргу до 05 травня 2017 року.

6.27 квітня 2017 року на адресу Вищого адміністративного суду України надійшло заперечення на касаційну скаргу, в якому позивач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

7. Вищим адміністративним судом України справа до розгляду не призначалася.

8.15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд та набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року.

9. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, який набрав чинності 15 грудня 2017 року, касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

10.12 лютого 2018 року касаційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року у справі № 814/1356/16 передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (склад колегії суддів: Желтобрюх І. Л. - головуючий суддя, Білоус О. В., Стрелець Т. Г. ).

11. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05 червня 2019 року № 624/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Желтобрюх І. Л., що унеможливлює її участь у розгляді касаційної скарги.

12. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2019 року, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. - головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.

13. Ухвалою Верховного Суду від 20 серпня 2019 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1,1973 року народження, проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 1997 року по 06 листопада 2015 року на посадах: старшого інспектора ІДМ Новобузького ВДМ на автомагістралях при УДАІ УМВС України в Миколаївській області; старшого інспектора ДПС 1 взводу ДПС Новобузької окремої роти ДПС ДАІ УМВС України в Миколаївській області; інспектора розшуку Новобузької окремої роти ДПС ДАІ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого ВКР Новобузького районного відділу УМВС України в Миколаївській області; начальник відділення карного розшуку Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області; першого заступника начальника - начальника кримінальної міліції Новобузького районного відділу УМВС України в Миколаївській області; начальника Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області.

15.07 листопада 2015 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 1 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу 11 Закону України "Про Національну поліції" позивача призначено на посаду начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

16.28 січня 2016 року голова Національної поліції України дала доручення "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області", відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

17.01 лютого 2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

18.08 лютого 2016 року заступником начальника ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, згідно якого вбачається, що позивач по службі характеризується позитивно, як висококваліфікований керівник. Володіє високими організаторськими здібностями. Надзвичайно наполегливий. Володіє високими професійними знаннями і навичками. Дуже добре знає нормативну базу.

Вільно володіє державною мовою. Мислить творчо, нешаблонно, схильний до пошуку сміливих та оригінальних рішень. Дисциплінований та врівноважений. Користується заслуженим авторитетом та повагою у підлеглих. Високо розвинуте почуття колективізму та товариськості. Завжди готовий прийти на допомогу. За всяких обставин проявляє незмінність, витримку, рішучість і сміливість. Оптиміст за характером. Фізично підготовлений. У стройовій підготовці підтягнутий, має завжди охайний зовнішній вигляд. Табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами володіє відмінно. Має високе почуття відповідальності та сумлінно виконує свій службовий обов'язок. Займаній посаді відповідає.

19. За час роботи в поліції ОСОБА_1 мав 1 дисциплінарне стягнення - зауваження.

20. Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", заборон, встановлених Законом України "Про очищення влади", стосовно позивача не виявлено.

21.22 лютого 2016 року під час проходження атестації позивачем було здано тести на знання законодавчої бази на 26 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 34 бали з 60 можливих.

22. Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав "добре" з дисциплін: функціональна підготовка, з тактико-спеціальної підготовки, фізичної підготовки, з вогневої підготовки.

23. Крім того, позивач має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю близько 18 років, у тому числі тривалий час на керівних посадах.

24. Судами встановлено, що будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

25. Разом з тим, 01 березня 2016 року та 09 березня 2016 року позивач пройшов співбесіду, відповідно до пояснень позивача, вона відбувалась нетривалий час, члени комісії завдавали йому питання щодо проходження служби в міліції та поліції, періоду проходження служби на різних посадах. Запропонували пройти тест на комп'ютерному поліграфі, на що він погодився. Після проходження тесту на поліграфі запитували, чи не надав спеціаліст-поліграфолог порад, як обдурити поліграф. На всі запитання він надав чіткі відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною. Також, один із членів атестаційної комісії запитував позивача про практику притягнення до кримінальної відповідальності за статтею 213 Кримінального кодексу України (порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом) та висловив свою незгоду.

26. При цьому, суди встановили, що стенограма співбесіди, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. До того ж, в самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

27.09 березня 2016 року Атестаційною комісією № 2 проведено повторну співбесіду з позивачем, про що складено протокол ОП № 15.00004513.0021548. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

28.18 березня 2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 розглянуто апеляційну скаргу позивача та прийнято рішення про її відхилення.

29.29 червня 2016 року начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ № 140 о/с "По особовому складу", яким підполковника поліції ОСОБА_1, начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за частиною 1 пунктом 5 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП №
15.00004513.0021548 від 09 березня 2016 року.

IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

30. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що відповідачами не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а також не доведено, що при прийнятті рішення (висновку) про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення поліцейських від 17 листопада 2015 року, у зв'язку з чим суди дійшли висновку про незаконність оскаржуваного наказу та необхідність його скасування.

31. Також, суди зазначили, що у відповідача не було жодних підстав для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

32. Поясненням відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації, суди попередніх інстанцій до уваги не прийняли, оскільки проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, пункту 6 наказу начальника ГУНП від 01 лютого 2016 року № 52 покладав обов'язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій, а відповідно до пункту 2 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва. Тому, суди вважають, що неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

33. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.

34. Вимоги касаційної скарги обґрунтовано тим, що обставини щодо законності чи незаконності прийнятого керівником поліції рішення про проведення атестації не були підставою, заявленого позивачем позову. Вважає, що суди безпідставно не застосували до спірних правовідносин пункт 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465). Зазначає, що позивач, попередньо зареєструвавшись через Інтернет, пройшов атестування в добровільному порядку. При цьому, скаржник зазначає, що атестування позивача проведене в межах повноважень та у спосіб, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією № 1465. Висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність прийнятий з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Крім того, скаржник не погодився із розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача і відповідно із стягнутою сумою, оскільки при визначені середньоденного розміру грошового забезпечення поліцейських слід виходити із розрахунку робочих, а не календарних днів.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

35. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, у відповідності до частини 1 статті 341 КАС України, виходить з наступного.

36. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина 3 стаття 2 КАС України (в редакції, чинній до 15 грудня 2017 року)).

38. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі-Закон № 580-VIII).

39. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law27~.

Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним ~law28~, упродовж трьох місяців з дня опублікування ~law29~ можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

40. Отже, пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law30~ не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

41. Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ~law31~. До таких вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

42. Натомість, завданням атестування, згідно з ~law32~, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

43. ~law33~ визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

44. Наведений перелік підстав є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції № 1465 слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ~law34~.

45. Отже, кожна із зазначених у ~law35~ підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

46. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам ~law36~.

47. Слід зауважити, що приписи ~law37~ не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

48. Крім того, пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law38~ встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

49. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law39~, шляхом видання наказу про призначення на посаду в органах поліції за його згодою.

Зазначений наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції, а відтак, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських, визначених ~law40~ було вирішено ще у листопаді 2015 році, у момент видання наказу про прийняття його на службу.

50. Посилання скаржника на те, що позивач зареєструвався через Інтернет для участі в атестуванні, а тому вважається таким, що пройшов атестування в добровільному порядку, суд касаційної інстанції вважає безпідставним, оскільки ~law41~ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

51. Стосовно висновків атестаційної комісії та посилань скаржника на невідповідність позивача займаній посаді, суд касаційної інстанції зазначає наступне.

52. Так, для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

53. Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

54. Згідно висновку прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

55. Стосовно посилань скаржника на незадовільні результати психофізіологічного тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, колегія суддів зазначає, що згідно положень Інструкції № 1465 результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

56. Водночас, з протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог ~law42~ та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних навичок, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

57. При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

58. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

59. Верховний Суд зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його документального закріплення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, деталізованим і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

60. Матеріалами справи не підтверджується, яким саме критеріям не відповідав позивач та які обставини в їх сукупності призвели до прийняття рішення про службову невідповідність ОСОБА_1

61. Крім того, суд касаційної інстанції наголошує, що відповідно до вимог законодавства передумовою винесення наказу про призначення особи на посаду поліцейського є вирішення питання щодо його відповідності вимогам, які передбачені ~law43~. Однак, після зарахування на посаду, відповідач має право звільняти працівника лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (~law44~).

62. Отже, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського, визначеним у ~law45~ повинно встановлюватися до прийняття такої особи на службу, а не після.

63. Зазначене вище обмеження введене законодавцем насамперед з метою захисту особи від незаконного звільнення, гарантованого статтею 43 Конституції України.

У разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення недоліків та/або перешкод з метою працевлаштування на бажаній посаді. В той же час обставина звільнення особи з посади через службову невідповідність істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

64. Крім того, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування правомірності своїх дій в справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

65. Всупереч наведеним вище вимогам відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення.

66. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, необхідність поновлення позивача на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

67. Доводи касаційної скарги про те, що суд протиправно вийшов за межі позовних вимог та надав оцінку законності прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки предметом розгляду даної справи є наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, який є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії, а тому висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того чи є він предметом спору чи ні.

68. Водночас, Суд не погоджується з доводами касаційної скарги щодо помилкового розрахунку судами попередніх інстанцій грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

69. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

70. Зі змісту "Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року № 260 (далі - Порядок № 260) випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

71. У свою чергу, пунктом 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100), визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

72. Згідно з пунктом 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

73. Суди попередніх інстанції при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягав присудженню на користь позивача з відповідача, правильно застосував до спірних правовідносин наведені норми, оскільки брав до уваги кількість календарних днів для обрахунку грошового забезпечення, як то передбачено Порядком № 260.

74. Таким чином, Суд не вбачає допущення порушень судами першої та апеляційної інстанцій при здійсненні розрахунку суми середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача. Отже, доводи скаржника про невірне визначення зазначеної суми не знайшли свого фактичного підтвердження.

75. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.

76. Частиною 1 статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

77. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

78. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. М. Яковенко

Судді І. В. Дашутін

О. О. Шишов