Історія справи

Постанова КАС ВП від 14.12.2022 року у справі №826/1003/17
Ухвала КАС ВП від 06.05.2018 року у справі №826/1003/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 826/1003/17

провадження № К/990/13042/22, № К/990/19608/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №826/1003/17

за позовом ОСОБА_1 до Голови Державної авіаційної служби України Більчука Олександра Васильовича, Державної авіаційної служби України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Служба безпеки України, Міністерство юстиції України, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Державної авіаційної служби України та ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва ухвалене 22 липня 2021 року у складі судді - Донця В.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду прийняту 29 листопада 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Мєзєнцева Є. І., суддів: Сорочка Є. О., Файдюка В. В.,

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Голови Державної авіаційної служби України Більчука О. В., Державної авіаційної служби України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Служба безпеки України, Міністерство юстиції України, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Державної авіаційної служби України, оформлене наказом Голови Державної авіаційної служби України від 03.01.2017 №2о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки, щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 ;

1.2. скасувати наказ Голови Державної авіаційної служби України Більчука Олександра Васильовича від 03 січня 2017 року №2о/с про звільнення позивача з посади директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України, щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 ;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України;

1.4. стягнути з Державної авіаційної служби України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено повністю.

3. Постановою Верховного Суду від 05 серпня 2020 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року.

Прийнято нову постанову, якою:

3.1. визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної авіаційної служби України Більчука О.В. від 03 січня 2017 року №2о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України;

3.2. поновлено ОСОБА_1 на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України з 04 січня 2017 року.

3.3. Справу №826/1003/17 у частині позовних вимог про стягнення з Державної авіаційної служби України середнього заробітку за час вимушеного прогулу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

3.4. Отже, наразі предметом спору є середній заробіток за час вимушеного прогулу.

4. Представника позивача аргументуючи позовні вимоги в цій частині зазначає, що розрахунок середньої заробітної плати позивача має бути проведений відповідно до абзаців 7, 8 пункту 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, з урахуванням підвищення посадових окладів працівників Державної авіаційної служби України, надбавок, премій, тощо.

4.1. Позивачем подано розрахунок від 12 квітня 2021 року середнього заробітку за час вимушеного прогулу та середнього заробітку за весь час затримки виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до якого стягненню підлягає 3146988,76 гривень, у тому числі: сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2017 року по 07 серпня 2020 року - 2615252,56 гривень; сума середнього заробітку за час затримки виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 531 736,20 гривень.

4.2. У розрахунку від 20 квітня 2021 року позивач указав, що підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2017 року по 07 серпня 2020 року у розмірі 2 615 252,56 гривень, середній заробіток за час затримки виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 531 736,20 гривень, компенсація за невикористану відпустку - 525 972,20 гривень.

5. Державна авіаційна служба України подала до суду відзив, в якому зазначила, що у зв`язку з досягненням позивачем станом на 29 листопада 2019 року граничного віку перебування на посаді державної служби наказом від 07 серпня 2020 року №290о/с його було звільнено, тому обчислення суми середнього заробітку необхідно здійснювати за період з 04 січня 2017 року по 29 листопада 2019 року з урахуванням середньоденного заробітку 725,20 гривень та 726 днів вимушеного прогулу, що становить 526 495,20 гривень.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

6. Наказом Державної авіаційної служби України від 07 серпня 2020 року №289 о/с на підставі постанови Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі №826/1003/17 скасовано наказ від 03 січня 2017 року №2 о/с «Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлено позивача на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України з 04 січня 2017 року.

7. Наказом Державної авіаційної служби України від 07 серпня 2020 року №290 о/с на підставі пункту 7 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» припинено 29 листопада 2019 року ОСОБА_1 , директору департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України, державну службу у зв`язку з досягненням 65-річного віку та звільнено із займаної посади.

8. Відповідно до розписки, накази Державної авіаційної служби України від 07 серпня 2020 року №289 о/с та №290 о/с отримані позивачем 09 вересня 2020 року.

Станом на час судового розгляду справи відсутні докази про скасування зазначених наказів.

9. Згідно з довідкою Державної авіаційної служби України від 28 лютого 2017 року №19 про заробітну плату ОСОБА_1 за посадою директора департаменту авіаційної безпеки Державної авіаційної служби України за період з листопада 2016 по грудень 2016 року, заробітна плата позивача становила 15 862,40 гривень та 16 046,30 гривень, середньоденний заробіток - 725,20 гривень, кількість днів вимушеного прогулу - 726, сума вимушеного прогулу - 526 495,20 гривень.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 22 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року позов задовольнив.

10.1. Стягнув з Державної авіаційної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 29 листопада 2019 року в розмірі 713 327,45 гривень (сімсот тринадцять тисяч триста двадцять сім гривень сорок п`ять копійок), з якої Державною авіаційною службою України мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

10.2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення з Державної авіаційної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 29 листопада 2019 року в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 23 586,86 гривень (двадцять три тисячі п`ятсот вісімдесят шість гривень вісімдесят шість копійок), з якої Державною авіаційною службою України мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі - допустив до негайного виконання.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

11. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій представник відповідача подав касаційну скаргу, в якій посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положення абзацу 3 пункту 2 та абзацу 2 пункту 7 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (у редакції, чинній на період вимушеного прогулу), статті 73 Кодексу законів про працю України, положень постанови Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року № 292 «Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році», яким встановлено оклад за посадою директора департаменту.

11.1. У скарзі представник відповідача просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року, та ухвалити нове рішення, яким зменшити розмір стягнення з Державної авіаційної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 29 листопада 2019 року з 713 327,45 гривень до 672 577,98 гривень.

12. Верховний Суд ухвалою від 11 липня 2022 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою Державної авіаційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року в адміністративній справі № 826/1003/17 з підстав передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) К/990/13042/22.

13. Позивач, також не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, подав касаційну скаргу в якій посилається на застосування судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях положень статті 235 Кодексу законів про працю України без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі № 804/241/17, від 26 квітня 2019 року у справі № 815/1829/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15, від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15, від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, від 03 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 10 серпня 2021 року у справі № 520/8684/18, від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, а також положень абзацу 7 та 8 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у справах №№ 826/1659/17, 826/18719/14, 460/3050/18, 420/6014/18.

13.1. Позивач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, та ухвалити нове рішення яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

14. Верховний Суд ухвалою від 26 вересня 2022 року, відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року у справі № 826/1003/17 з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України (К/990/19608/22).

15. Зважаючи на те, що зазначені касаційні скарги подані на рішення, які постановлено по одні і тій же справі, провадження по цих касаційних скаргах об`єднані в одне провадження під № К/990/13042/22.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

16. Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

17. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

20. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

21. Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.

22. Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці», зокрема, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

23. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

24. За змістом абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

25. Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

26. Пунктом 8 Порядку № 100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

27. За змістом пункту 10 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

28. Отже, у разі підвищення тарифних ставок і посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення при обчисленні середньої заробітної плати.

29. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2019 року у справі № 640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17 та від 16 вересня 2020 року у справі № 140/3020/19 і Верховний Суд у цій справі не вбачає підстав відступати від неї.

VI. Висновки Верховного Суду.

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

31. Колегія Суддів наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

33. Одним із ключових у цій справі є питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

34. Так, задовольняючи позовні вимоги позивача частково, суд першої інстанції з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з такого.

35. Згідно з довідкою Державіаслужби від 28 лютого 2017 року № 19, розрахунок здійснювався з заробітної плати, отриманої позивачем: за 22 робочі дні в листопаді 2016 року в розмірі 15 862,40 гривень (посадовий оклад - 8615,00 гривень, надбавка за ранг - 700 гривень, надбавка за вислугу років 4307,50 гривень, надбавка за доступ до державної таємниці 861,50 гривень, премія місячна - 1378,40 гривень); за 22 робочих дні в грудні 2016 року в розмірі 16046,30 гривень (посадовий оклад - 8615,00 гривень, надбавка за ранг - 700 гривень, надбавка за вислугу років 4307,50 гривень, надбавка за доступ до державної таємниці 39,16 гривень, індексація - 67,20 гривень, премія місячна - 2317,44 гривень).

35.1. За висновками судів, розрахунок відповідає пункту 8 Порядку № 100.

36. Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

37. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

38. Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

39. Відповідно до абзацу восьмого пункту 2 Порядку №100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

40. Згідно з абзацом першим пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

41. Абзацом другим пункту 10 Порядку №100 передбачено, що, виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

42. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

43. Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) і кількості робочих днів у такому періоді.

44. Аналіз абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку №100 дає підстави для висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

45. Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.

46. Разом з тим, підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.

47. Визначаючись щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди першої й апеляційної інстанцій не врахували особливостей, передбачених абзацами сьомим, восьмим пункту 2 абзацом першим, другим пункту 10 Порядку №100.

48. Так, судами застосовано при розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу наступні розміри посадового окладу:

З 01 січня 2017 року по 31 січня 2017 року - 8115,00 гривень;

З 01 лютого 2017 року по 31 грудня 2017 року -9115,00 гривень;

З 01 січня 2018 року по 31 серпня 2018 року - 12 000,00 гривень.

49. Як аргумент касаційної скарги представник відповідача звертає увагу на те, що ані судом першої інстанції, а ні судом апеляційної інстанції, не прийнято до уваги той факт, що посадовий оклад на посаді директора департаменту авіаційної безпеки Державіаслужби з 01 січня 2017 року по 31 січня 2017 року складав 8615,00 гривень.

50. Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 292 «Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році» оклад за посадою директора департаменту становив 8615,00 гривень та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15 «Питання оплати праці працівників державних органів» у період з 01 лютого 2017 року по 31 грудня 2017 року посадовий оклад за посадою становив 9115,00 гривень (9115,00/8615,00), відповідно середньодення заробітна плата склала 767,29 гривень (725,20*1,058038), що значно відрізняється від середньоденної заробітної плати застосованої під час розрахунку судами попередніх інстанцій.

51. Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, взяв до уваги лист відповідача від 27 серпня 2020 року № 116-6911-20, відповідно до якого посадовий оклад на посаді директора департаменту авіаційної служби безпеки Державної авіаційної служби України в період з 01 січня 2017 року по 31 січня 2017 року становив 8115,00 гривень, що суперечить вищезазначеній постанові Кабінету Міністрів України від 6 квітня 2016 року № 292 «Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році», при цьому не навів жодних аргументів та спростувань доводів відповідача що посадовий оклад на посаді директора департаменту авіаційної служби безпеки Державної авіаційної служби України в період з 01 січня 2017 року по 31 січня 2017 року становив 8615,00 гривень, а не 8115,00 гривень, що значно впливає на розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

52. Окрім того, спірним в даному випадку є кількість днів вимушеного прогулу.

53. Так, судами вірно встановлено, що період вимушеного прогулу, за який має бути сплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу тривав з 04 січня 2017 рок (поновлення позивача на посаді на підставі постанови Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 286/1030/17) по 29 листопада 2019 року (припинення позивачу державної служби згідно з наказом Державної авіаційної служби України від 07 серпня 2020 року № 290 о/с).

54. В оскаржуваних рішеннях судів першої та апеляційної інстанції зазначено, що кількість днів вимушеного прогулу за період 04 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року становить 248 днів.

55. Як вбачається зі змісту оскаржуваних рішень та з матеріалів справи, розрахунок кількості робочих днів у 2017 році судами було здійснено відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік».

56. Однак, судами попередніх інстанцій не було враховано, що згідно Закону України від 16 листопада 2017 року № 2211-VIII «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів», внесено зміни та 25 грудня оголошено святковим днем.

56.1. Тобто кількість робочих днів за період з 04 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року, які підлягають урахуванню до вимушеного прогулу складає 247 днів.

57. Отже, з наведеного вбачається, що судами першої й апеляційної інстанції допущено помилки у розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2017 року по 29 листопада 2019 року, у зв`язку із застосуванням в останньому неправильного розміру посадового окладу за період з січня 2017 року по грудень 2017 року та врахуванням 25 грудня 2017 року робочим днем.

58. Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

59. Враховуючи, що під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не досліджено істотних для правильного вирішення цієї справи обставини (не встановлено розмір підвищення посадового окладу позивача, не розраховано коефіцієнт такого підвищення), а Верховний Суд у межах своєї компетенції не може цього виправити, тому рішення судів першої й апеляційної інстанцій у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

60. Крім того судам необхідно визначити кількість днів вимушеного прогулу з урахуванням Закону України від 16 листопада 2017 року № 2211-VIII «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів».

61. Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати висновки Верховного Cуду викладені у справах №№ 826/1659/17, 826/18719/14, 460/3050/18, 420/6014/18.

62. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або; 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

63. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України).

64. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судового рішення.

65. Таким чином, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню у частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із направленням в цій частині справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

VІІ. Судові витрати

66. Оскільки справа повертається на новий судовий розгляд, питання про розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не вирішується.

Керуючись статтями 3 260 262 263 341 344 349 353 355 356 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Державної авіаційної служби України та ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року у справі № 826/1003/17скасувати, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова