Шкода, завдана вчинення злочину, передбаченого ст. 365 КК України, може бути і немайновою (ВС/ККС № 167/1547/15-к від 03.04.2019)

Фабула судового акту: Диспозицією статті 365 Кримінального кодексу України визначено, що перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб є кримінально караним.

Одночасно відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Із наведеного можна зробити висновок, що умовою для притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст. 365 КК України є спричинення виключно майнової шкоди.

Але Касаційний кримінальний суд вважає інакше.

У даній справі органом досудового розслідування два працівника поліції обвинувачувались у тому, що усно пред'явили незаконну вимогу громадянину безвідкладно прослідувати за ними до відділу поліції для проведення слідчих дій, зазначивши при цьому, що останній начебто перебуває в розшуку, а суд надав дозвіл на його привід. Одержавши мотивовану відмову, виконати цю вимогу через її невідповідність вимогам закону, прицівники поліції, явно виходячи за межі своїх повноважень, висловили погрози застосувати фізичне насильство щодо вказаного громадянина, тобто вчинили злочини передбачені ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.

Вироком суду першої інстанції винних осіб засуджено за ч. 1 ст. 371 КК України та виправдано в частині вчинення ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

На думку районного суду у судовому засіданні сторона обвинувачення не довела факту завдання діями обвинувачених правам потерпілого майнової шкоди у розмірі, вказаному в диспозиції інкримінованого їм злочину.

З таким вироком погодився і апеляційний суд.

Натомість Касаційний кримінальний суд визнав такі рішення незаконними та необґрунтованими.

На думку ККС об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, - супроводжуються: насильством або з погрозою застосування насильства, застосування зброї або спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов'язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК України.

Аналізуйте судовий акт: Спеціальною метою катування є спонукання потерпілого вчинити певні дії (ВС/ККС № 161/1372/16-к від 17.07.2018)

За неналежне виконання обов’язків з охорони праці службові особи несуть відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, а працівники – за злочини проти життя та здоров’я особи. ВС/ККС,справа № 727/922/17, 15.03.18)

Зловживання службовим становищем має місце навіть у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади (№ 5-25кс11 від 12.12.2011)

Зайняття посади в органі влади ще недостатнє для визнання особи службовою; якщо вона не наділена владою і не використовувала службового становища, то вона не є суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК (ВСУ у справі №5-109кс15, від 08.10.15)

Декриміналізація ст. ст. 364, 365 КК України призвела до перегляду ВСУ вироку та закриття провадження на підставі відсутності в діях засудженого складу злочину за цими статтями (ВСУ від 27 жовтня 2016р. у справі № 5-99кс16)

Постанова

Іменем України

3 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 167/1547/15-к

провадження № 51-5993км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Яковлєвої С. В.,

суддів Мазура М. В., Матієк Т. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Матвєєвої Н. В.,

прокурора Вергізової Л. А.,

потерпілого ОСОБА_1,

захисника ТарасенкаО. В.,

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 1 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015030000000099, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Щурин Рожищенського районуВолинської області, зареєстрованого у тому ж АДРЕСА_3, жителя АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 Кримінального кодексу України (далі - КК).

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. БерезовичіВолодимир-Волинського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 листопада 2017 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК, та призначено кожному покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» їх звільнено від відбування призначеного покарання.

За цим же вироком ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано невинуватими у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК та виправдано за відсутністю в їх діях цього складу злочину на підставі ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_1 солідарно у рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винуватими в тому, що вони вчинили завідомо незаконний привід за таких обставин.

Так, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді старшого слідчого відділу Рожищенського районного відділу Управління міністерства внутрішніх справ України у Волинській області, та ОСОБА_4, перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Рожищенського РВ УМВС України у Волинській області, будучи відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ч. 3 ст. 18 КК, примітки 1 до ст. 364 КК службовими особами правоохоронного органу, 26 квітня 2015 року у період із 8:30 до 9:00 у центрі м. Рожища на пл. Богдана Хмельницького, всупереч вимогам статей 9 11 12 135 140 КПК усно пред'явили незаконну вимогу ОСОБА_1 безвідкладно прослідувати за ними до слідчого відділу Рожищенського РВ УМВС України у Волинській області для проведення слідчих дій, зазначивши при цьому, що останній начебто перебуває в розшуку, а суд надав дозвіл на його привід. Одержавши мотивовану відмову ОСОБА_1, виконати цю вимогу через її невідповідність вимогам закону, старший слідчий Куц С. І., явно виходячи за межі своїх повноважень, висловив погрози застосувати фізичне насильство щодо ОСОБА_1

Після цього, ОСОБА_3 у групі з ОСОБА_4 за допомогою дільничного інспектора міліції Рожищенського райвідділу міліції ОСОБА_6 та міліціонера - водія міського відділу державної служби охорони м. Луцька при УМВС України у Волинській області ОСОБА_7, які не були обізнані з обставинами затримання та не усвідомлювали протиправності своїх дій, шляхом перевищення влади та службових повноважень, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді здійснили завідомо незаконний привід ОСОБА_1 у Рожищенський РВ УМВС України у Волинській області. При цьому ОСОБА_4, знаючи про відсутність законних підстав для застосування такого приводу до ОСОБА_1 або його адміністративного затримання, несподівано для останнього, без попередження, завдав ударів ногою по ногах ОСОБА_1, різко загнув йому руки за спину та незаконно застосував металеві кайданки, а ОСОБА_3 ударив кулаком потерпілому у живіт.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачувалися в тому, що вони у зазначений період за викладених вище обставин перевищили свої службові повноваження, що супроводжувалося застосуванням насильства та з погрозою його застосування, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

Виправдовуючи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 365 КК у зв'язку з відсутністю в їх діях складу цього злочину, суд першої інстанції виходив із того, що у судовому засіданні сторона обвинувачення не довела факту завдання діями обвинувачених правам потерпілого ОСОБА_1 майнової шкоди у розмірі, вказаному в диспозиції інкримінованого їм злочину.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 1 лютого 2018 року залишив без задоволення апеляційну скаргу потерпілого, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає: місцевий суд дійшов необґрунтованого висновку, що істотна шкода, завдана злочином, передбаченим ч. 2 ст. 365 КК має виключно майновий характер, оскільки з огляду на постанову Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2003 № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» при кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК (перевищення влади чи службових повноважень, що супроводжувалося насильством або погрозою його застосування, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями), така шкода може мати нематеріальний характер. Також стверджує, що згаданий суд безпідставно застосував до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Закон України від 22 грудня 2016 року «Про амністію у 2016 році» за відсутності їх клопотань про застосування до них вищенаведеного закону. Апеляційний суд на вказані порушення не звернув уваги та необґрунтовано залишив вирок міськрайонного суду без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_1 підтримав свою касаційну скаргу, просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор підтримала касаційну скаргу потерпілого частково, просила скасувати лише ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_4 та його захисник Тарасенко О. В. , засуджений ОСОБА_3 заперечили проти задоволення касаційної скарги потерпілого, просили рішення судів першої та апеляційної інстанції залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доведеність винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні завідомо незаконного приводу, правильність кваліфікацій їх дій за ч. 1 ст. 371 КК, а також справедливість призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюються. Тому суд касаційної інстанції судових рішень в цій частині не перевіряє.

Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі потерпілого, про незаконність судового рішення в частині виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 365 КК, то вони є обґрунтованими на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, зокрема, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, та виправдав у зв'язку з відсутністю в їх діях складу вказаного злочину.

Обґрунтовуючи своє рішення, місцевий суд зазначив, що обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, є завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Відповідно до п. 3 примітки до статті 364 цього Кодексу в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі - Закон № 1261-VII) істотною шкодою, вважається така, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Оскільки сторона обвинувачення не довела матеріального еквіваленту шкоди, завданої ОСОБА_1 діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4, суд дійшов висновку, що ці дії не містять складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.

Разом із цим, Верховний Суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, виникає, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. За ч. 2 ст. 365 КК кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

При цьому, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, - супроводжуються: насильством або з погрозою застосування насильства, застосування зброї або спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК не є обов'язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 КК.

Така позиція повною мірою узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові № 13-57кс18 від 5 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к.

З обставин справи, установлених судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4, будучи службовими особами правоохоронного органу, вчинили дії, що явно виходили за межі наданих їм прав та повноважень, а саме застосували до потерпілого ОСОБА_1 насильство у вигляді завдання ударів руками та ногами, висловлювали словесну погрозу застосувати насильство, а також застосували до нього спецзасоби - кайданки, чим завдали болю. Внаслідок вказаних дій потерпілому ОСОБА_1 були заподіяні тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичної експертизи від 28 травня 2015 року № 567 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

З огляду на вищевикладене, Верховний Суд вважає, що висновки суду першої інстанції про відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, є передчасними. З цих підстав вирок місцевого суду не відповідає вимогам статей 370 374 КПК, його не можна визнати обґрунтованим та вмотивованим, а тому судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за апеляційною скаргою потерпілого, залишив поза увагою допущені місцевим судом порушення, всупереч ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі щодо безпідставного виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 365 КК, вичерпних відповідей на них не дав, у зв'язку з чим підлягає скасуванню й ухвала цього суду.

За таких обставин, доводи, наведені в касаційній скарзі потерпілого в цій частині є обґрунтованими.

З огляду на наведене, касаційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду - скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи касаційної скарги потерпілого, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, зокрема щодо наявності в діях ОСОБА_3 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК та ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 1 лютого 2018 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді