Шість порад адвокату: як працювати на обшуку

Обшук – це завжди неприємно. В цій статті я хочу тезісно акцентувати увагу на тому, що потрібно зробити адвокату, коли він працює на обшуку.

1. Перш за все, потрібно тримати в пам’яті, що обшук може бути проведений не тільки за ухвалою суду, а й без такої.

За загальним правилом обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду (ч. 2 ст. 234 КПК). Такий обшук ще називають запланованим або санкціонованим.

За процедурою слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням. Суд розглядає це клопотання день в день за участю слідчого або прокурора.

Особа, чиє приміщення планують обшукати, по зрозумілим причинам в суд не викликається. Отже вплинути на процес розгляду цього клопотання ми не можемо. В переважній більшості випадків таке клопотання задовольняється, не дивлячись на те, яким би недолугим воно не було. Особисто я поки що не бачив ухвали про відмову в наданні дозволу на обшук, але наші колеги говорять, що час від часу такі ухвали з’являються.

Але бувають випадки, коли ухвалу про дозвіл на обшук не беруть, а з обшуком все одно приходять. Такий розвиток подій можливий завдяки статті 233 КПК.

За ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, (1) пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи (2) з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Ось ця маленька зачіпка, «врятування майна», дозволяє правоохоронцям проникати в приватні помешкання, коли їм заманеться. Добре, коли постанова слідчого буде про невідкладний обшук, але може і не бути. Такий обшук зветься невідкладним або легалізованим.

Чому легалізованим? Бо є одна умова, раз вже проникли, то в такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Так би мовити «легалізувати» обшук.

Процедура розгляду така сама як і при санкціонуванні обшуку з тією лише різницею, що слідчий суддя, крім іншого, має перевірити чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Також я не знаю жодного випадку, коли б слідчий суддя не «легалізував» невідкладний обшук.

2. Перевірити повноваження осіб, що прийшли з обшуком.

Обшук проводиться слідчим чи прокурором. Також вони можуть бути присутні вдвох чи хтось з них один. Зазвичай це слідчий, прокурори не часто беруть участь в обшуці. Окрім цих двох в обшуці обов’язково приймають участь оперативні працівники в необмеженій кількості. Так само можуть бути і декілька слідчих.

Повноваження прокурора підтверджуються постановою про створення групи прокурорів, слідчого – постановою про створення групи слідчих, оперативних працівників – дорученням слідчого. Відповідно до ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Починаючи з минулого року витягу з ЄРДР для підтвердження повноважень вже не достатньо. Є позиція ВС у справі № 761/761/ 33311/15-к. Відтак тепер тільки з постановою.

3. Перевірити ухвалу.

Якою має бути ухвала про дозвіл на обшук зазначено в ст. 235 КПК. Ця ж стаття регламентую, які відомості повинна містити ухвал.

1. Перша річ, на яку ми звертаємо увагу, - це строк дії ухвали. Ухвала діє 1 місяць (!) з дня винесення. Так зазначено в законі. Не 30 днів, не 30 діб, а один місяць.

При обчисленні строків місяцями строк закінчується у відповідне число останнього місяця. Якщо закінчення строку, який обчислюється місяцями, припадає на той місяць, який не має відповідного числа, то строк закінчується в останній день цього місяця (ст. 115 КПК).

2. Друга річ, яку важливо перевірити, - це адреса, яка вказана в ухвалі, та чи співпадає вона з адресою, за якою прийшли з обшуком.

Бувають випадки, коли адреси не співпадають. Зазвичай цим грішать ухвали слідчих суддів з регіонів. Наприклад, коли розслідування веде ГСУ НП Закарпатської області, а обшук необхідно провести в Києві.

Ось приклад з моєї власної практики а цю тему. Кияни знають, що в нашому місті не має вулиці Героїв Сталінграду, а є проспект Героїв Сталінграду. Так от слідчий з іншого регіону прийшов з обшуком на адресу проспект Героїв Сталінграду. Він був з іншого міста, спеціально заради обшуку поїхав у відрядження до Києва, заручився підтримкою оперативних працівників, отримав ухвалу про дозвіл на обшук. От тільки не задача! В його ухвалі зазначена адреса проведення обшуку «вулиця Героїв Сталінграду». Формально це не та адреса, отже обшук проводити не можна! Однак, коли я приїхав на обшук вони вже були в середині. Я звернув на це увагу слідчого і всіх присутніх. Не дивлячись на це, вони вирішили обшук продовжувати. Зрозуміло, що силою припинити їхні дії я не міг, але в протоколі написав зауваження, які в подальшому вдало використав під час повернення майна.…

Інший приклад, більш вдалий. В Києві є вулиця Велика Васильківська. Слідчий, теж з іншого міста, приїхав з обшуком на вулицю Велику Васильківську. Проте у нього в ухвалі була зазначена «вулиця Васильківська». Тобто знову формально не та адреса. Власнику житла пощастило, його в той момент не було вдома, квартира була зачинена. Поки його викликали, щоб він приїхав і відкрив квартиру, він встиг зв’язатися з адвокатом і на обшук приїхав вже не один. Адвокат звернув увагу на те, що адреса в ухвалі зазначена інша. В результаті квартиру навіть не відчиняли, слідчому довелось вертатися додому ні з чим.

3. Третє. Необхідно перевірити чи правильно зазначений в ухвалі власник житла і не тільки він.

За п. 5 ч. 2 ст. 235 КПК в хвалі має бути зазначена особа, якій належить житло чи інше володіння, та особа, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

Тобто в ухвалі має бути зазначений не тільки власник, а ще й наймач (якщо приміщення орендується). Під час обшуку присутність обох має бути забезпечена слідчим. Якщо цього не відбулось, то це підстава для зауважень.

Пригадується обшук в домоволодінні, де вилучались елітні автомобілі. Так от під час обшуку завдяки адвокатам з’ясувалось, що всі автомобілі оформлені на різних власників, але жоден з власників автівок на обшуці не був присутній. Отже, слідчий не вжив належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Тобто не виконав вимог ч. 1 ст. 236 КПК.

4. Потрібно пам’ятати, що не завжди на обшуку вилучається лишень те майно, яке зазначено в ухвалі. Може бути вилучене й інше. Якраз найцінніше майно останнім часом в ухвалі і не зазначається.

Така ситуація можлива завдяки двом нормам, які прописані в КПК:

1) ч. 7 ст. 236 КПК, відповідно до якої при обшуку слідчий, прокурор має право …, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

В одній моїй справі слідчий суддя не дозволив вилучати гроші, мобільні телефони та комп’ютерну техніку. Проте на обшуку, якій проводили слідчі ГСУ НП України при оперативному супроводженні СБУ, були вилучені грошові кошти та комп’ютерна техніка на загальну суму понад 1 млн. доларів США.

2) абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК дозволяє вилучати комп’ютери та мобільні телефони, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься:

а) є необхідною умовою проведення експертного дослідження,

б) або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення,

в) а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем

г) чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

В моїй практиці був випадок, коли обшукували квартиру мого клієнта, де він живе разом зі своєю дружиною. На обшуці віднайшли ноутбук і планшет, які належали дружині. Дружина жодного відношення до кримінального провадження не мала. Мій клієнт запевняв, що на цих двох гаджетах не має інформації, що стосується кримінального провадження. Дружина надала доступ до цих комп’ютерів. Слідчий перевірив їх вміст, нічого не знайшов, але все одно їх вилучив для проведення експертизи.

Майже завжди техніка вилучається на підставі пункту «а», тобто коли слідчий сам собі вирішив, що комп’ютер чи мобільний телефон треба віддати на експертизу. Якщо під час обшуку ви почули слово «експертиза», будьте впевнені всі комп’ютери будуть вилучені. Так само техніка буде 100% вилучена, якщо виявиться «запароленою». Я дотримуюсь такої позиції, що не завжди потрібно приховувати вміст свого телефону чи ноута. Якщо показати, що на пристрої немає відомостей, що стосуються кримінального провадження, зберігається шанс, що його не вилучать.

В мене був випадок, коли клієнт на обшуку показав вміст свого ноуту та телефону. Слідчий перевірив інформацію на ньому. Не знайшов нічого, що стосувалося б кримінального провадження, і вилучати техніку не став.

5. Уважно стежити за ходом проведення обшуку.

Тут треба пам’ятати:

1) що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису (ч. 10 ст. 236 КПК України). Також право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту (ч. 1 ст. 107 КПК України).

2) що обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії (ч. 7 ст. 223 КПК).

В цій частині є невеличкий нюанс. Забігаючи наперед скажу, що під час обшуку слідчий має право обшукати осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Однак, відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 236 КПК обшук особи здійснюється особами тієї самої статі. Тобто якщо є потреба обшукати жінку, а жінки-правоохоронця в групі, що прибула на обшук не має, то провести такий особистий обшук не можливо! В ідеалі і поняті мають бути тієї самої статі, але прямо це не передбачено.

3) що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

На практиці в переважній більшості випадків обшук навмисно проводиться у незручний час (на світанку, ввечері, перед вихідними чи святковими днями). При цьому обґрунтування завжди однакове: слідчий, прокурор вважає, що так буде краще для цілей кримінального провадження. В результаті такі дії стають підставою для зауважень з боку адвоката.

4) що перед початком обшуку особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія.

5) що адвокат заходить на обшук безперешкодно – незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення адвоката (ч. 1 ст. 236 КПК України); слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення (абз. 3 ч. 3 ст. 236 КПК України).

6) що в ході обшуку слідчий, прокурор має право:

- заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

- обшукати осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження;

Приклад, слідчі ГСУ НП України взяли ухвалу з дозволом на обшук в приміщенні банку і прийшли туди якраз в той час, коли в приміщенні банку перебував мій клієнт. Вони заборонили всім присутнім залишати приміщення, замкнули двері і… обшукали мого клієнта! В ході обшуку вилучили в нього мобільний телефон і записник. При цьому, більше нічого в ході обшуку не вилучили. Тобто, метою цього обшуку був саме мій клієнт. Треба сказати, що правоохоронці достатньо творчо підійшли до своєї задачі і по-максимуму використали всі можливості, які дає їм закон.

- має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб;

Дуже слизький момент. Якщо на обшуці в приміщенні знайшли сейф, завжди виникає суперечка навколо його відкриття. З одного боку, власник приміщення, наш клієнт, не хоче відкривати сейф добровільно, бо ховає там, скажімо, готівку і боїться, що її вилучать, а з другого боку не хоче, щоб його сейф пошкодили примусовим відкриттям. Тому в цій частині доводиться досягати компромісу і все навантаження падає на плечі адвоката. Якщо адвокат переконає клієнта відкрити сейф, а гроші з нього вилучать, адвокат буде винним. Якщо адвокат переконає клієнта не відкривати сейф, а його зламають і гроші все одно вилучать, адвокат буде винним вдвічі. Тому такі питання завжди вирішуються по ситуації.

6. За необхідності написати зауваження та отримати свій примірник протоколу.

Зауваження може внести кожен з учасників. Адвокату обов’язково потрібно це робити. Бо це полегшить подальшу роботу з повернення майна. Треба ретельно зафіксувати всі порушення, які допускались на обшуці і занести їх до протоколу. Зауваження можна викласти на окремому аркуші, якщо в протоколі не вистачає місця (зазвичай так і буває, місця навмисно залишається не багато). Тоді в протоколі зазначаємо, що зауваження будуть викладені на окремому аркуші, оформлюємо зауваження та долучаємо їх як додаток до протоколу обшуку. Це допускається.

Протокол оформлюється у двох примірниках. Після ознайомлення з протоколом та внесення в нього зауважень всі учасники мають його підписати. Останнім протокол підписує слідчий. Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або його представникові. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.

Автор статті: Кудрявцев Олександр Владиславович