Історія справи

Постанова ККС ВП від 28.11.2024 року у справі №333/2844/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 333/2844/17

провадження № 51-1725 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів (у режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисників (у режимі відеоконференції) ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42017080370000038 від 22 березня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сари-Озек Гвардійського району Талди-Курганської області (Республіка Казахстан), мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою начальника Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення.

З обставин, детально викладених у вироку, вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, а також одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з огляду на таке.

Згідно з обвинувальним актом, наказом ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 03 березня 2017 року № 55 підполковника ОСОБА_7 призначено на посаду тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ).

Відповідно до підпункту «г» п. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7 являється суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Проте, ігноруючи вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року № 389, Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.

Наприкінці 2017 року громадянин ОСОБА_10 зустрівся зі своїм товаришем ОСОБА_11 , якому повідомив, що збирається реєструвати місце проживання у Комунарському районі м. Запоріжжя. При цьому, знаючи, що ОСОБА_11 раніше проходив військову службу та краще знає про роботу військових комісаріатів, ОСОБА_10 попросив ОСОБА_11 звернутися до ІНФОРМАЦІЯ_3 для з`ясування у посадових осіб вказаного комісаріату про порядок зарахування на військових облік, на що ОСОБА_11 погодився.

У подальшому ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , що йому необхідно з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_4 та пройти військово-лікарську комісію (далі- ВЛК) для визначення придатності до військової служби та подальшої видачі військового квитка.

06 лютого 2017 року ОСОБА_10 одержав направлення на проходження ВЛК за підписом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_12 , однак у зв`язку із хворобою своєї матері ОСОБА_10 у подальшому пройти медичний огляд не зміг.

22 березня 2017 року ОСОБА_10 , у зв`язку із тяжкою хворобою своєї матері, знову звернувся до свого знайомого ОСОБА_11 з проханням звернутися до ІНФОРМАЦІЯ_3 для уточнення у посадових осіб вказаного комісаріату про можливість та порядок проходження ним медичної комісії та подальшого зарахування на військовий облік.

Того ж дня ОСОБА_11 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де звернувся до заступника військового комісара з територіальної оборони підполковника ОСОБА_7 , який тимчасово виконував обов`язки військового комісара з вищевказаного приводу. Так, під час спілкування підполковник ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що громадянину ОСОБА_10 необхідно пройти ВЛК. При цьому, підполковник ОСОБА_7 виказав пропозицію громадянину ОСОБА_11 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на голову ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_13 , в інтересах громадянина ОСОБА_10 , щодо швидкого проходження ВЛК за наданням йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США. Крім того, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що у разі надання йому ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США останній може прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 за вказаною адресою для проходження ВЛК.

Після вказаного спілкування ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 про пропозицію тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_7 здійснити вплив на голову військово-медичної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_13 щодо швидкого проходження ВЛК ОСОБА_10 у разі надання йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США.

23 березня 2017 року, приблизно о 09 год 15 хв, підполковник ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливою метою, перебуваючи у дворі ІНФОРМАЦІЯ_3, одержав від громадянина ОСОБА_10 через ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 600 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного Банку України станом на 23 березня 2017 року складало 16 151 грн 94 коп, за вчинення в інтересах ОСОБА_10 перелічених вище дій, а саме вплив на голову ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_13 щодо швидкого проходження ОСОБА_10 військово-медичної комісії.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 26 грудня 2023 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що:

- зазначивши у вироку, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 600 доларів США для подальшої передачі ОСОБА_12 , оскільки вважав, що вказані грошові кошти є боргом, який ОСОБА_14 був йому винний, і що наведене підтверджує свідок ОСОБА_15 , місцевий суд залишив поза увагою те, що допитані під час судового розгляду свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 повністю спростували зазначені обставини;

- показання свідка ОСОБА_17 не мають жодного доказового значення.

Також прокурор:

- вважає хибними висновки місцевого суду про те, що слідчим, в порушення ч. 4 ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у присутності ОСОБА_7 не було складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину;

- посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукові) дії (далі - НСРД) та дані, отримані під час огляду речей і документів.

Зокрема, прокурор вказує, що:

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року № 10/2077г та № 10/2078г надійшли до канцелярії прокуратури лише 22 травня 2017 року, тобто у день завершення виконання вимог ст. 290 КПК, та на час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження фактично були відсутні у сторони обвинувачення;

- у вироку зазначено, що стороною обвинувачення не було надано для ознайомлення клопотання слідчих, однак не враховано позицію Верховного Суду з зазначеного питання (постанова від 18 червня 2020 року у справі № 711/7900/17);

- вказані вище процесуальні документи були долучені місцевим судом до матеріалів провадження та досліджені в повному обсязі, у зв`язку з чим у сторони захисту були відсутні перешкоди за необхідності повторно реалізувати право на ознайомлення (постанова Верховного Суду від 18 травня 2023 року у справі № 464/5215/17).

Крім цього прокурор посилається на те, що суд першої інстанції жодним чином не перевірив та проігнорував доводи прокурора про те, що під час судового провадження стороною обвинувачення було надано докази, які підтверджують, що ОСОБА_13 була особою, уповноваженою на виконання функцій держави, в тому числі, наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01 лютого 2017 року № 31, відповідно до якого ОСОБА_13 визначена як голова ВЛК, а також відповідь ІНФОРМАЦІЯ_4 від 25 вересня 2020 року № 2558, з якої вбачалося, що станом на 23 березня 2017 року медичний огляд всіх військовозобов?язаних, у тому числі тих, хто ставиться на військовий облік з обліку призовників по досягненню граничного віку перебування на обліку призовників та які прибули з інших місцевостей, проводила ВЛК, яка була затверджена наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01 лютого 2017 року № 31.

Суд апеляційної інстанції, як зазначає прокурор:

- залишив поза увагою наведені вище обставини;

- в порушення ч. 6 ст. 22, ст. 23, ч. 2 ст. 94 КПК не створив відповідних умов з метою реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження судового рішення, у тому числі, шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються, та про необхідність іншої оцінки яких йшлося в апеляційній скарзі;

- погодився з оцінкою письмових доказів та показань свідків, наданою їм місцевим судом, та не усунув усіх невідповідностей та протиріч, на які вказував прокурор;

- проігнорував доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення таємниці нарадчої кімнати.

Також прокурор звертає увагу на те, що:

- суд апеляційної інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що ОСОБА_7 виказував про одержання ним неправомірної вигоди і саме для ОСОБА_13 , однак не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачувався у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, а також одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави;

- суть питання, з яким ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 , полягала не в тому, щоб останній здійснив вплив на членів комісії з метою прийняття ними рішення про визнання ОСОБА_10 непридатним до військової служби (що не відповідає дійсності з огляду на зміст обвинувального акту), а лише з метою прискорення проходження ним медичної комісії.

Відтак, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції:

- погоджуючись з висновками місцевого суду, дійшов хибного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- проігнорував доводи апеляційної скарги прокурора, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали не зазначив встановлених обставин з посиланням на докази, положення закону, яким він керувався, а також мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали.

Також прокурор зазначає, що суди попередніх інстанцій:

- не взяли до уваги, що у постанові про проведення НСРД зазначено про те, що ОСОБА_10 самостійно звернувся до органу досудового розслідування із заявою щодо вчинення протиправних дій ОСОБА_7 , при цьому заявник був повідомлений про кримінальну відповідальність у відповідності до ст. 383 КК, що, на думку сторони обвинувачення, підтверджує відсутність будь-яких дій зі сторони органу досудового розслідування щодо провокування особи на вчинення злочину;

- не врахували позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 22 грудня 2021 року (справа № 751/6010/18), у зв`язку з чим дійшли висновку про провокацію, який містить істотні суперечності зі встановленими судом фактичними обставинами.

Відтак, прокурор вважає, що внаслідок наведених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судами попередніх інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано щодо обвинуваченого закон, який підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 369-2 КК, що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК та тягне за собою скасування судового рішення.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 , подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані ним судові рішення - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;

- виправданий ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З огляду на зазначене, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

З огляду на вищезазначене, доводи касаційної скарги прокурора, які стосуються надання ним власної оцінки доказам та незгоди з фактичними обставинами кримінального провадження, не є предметом перегляду у касаційному провадженні.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо незаконності вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як передбачено ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов висновку про недоведеність вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 та обґрунтовано виправдав останнього.

При цьому таких висновків місцевий суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених в ході судового розгляду доказів, а саме показань обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою винуватість за висунутим обвинуваченням не визнав, при цьому пояснив, що приблизно 15-16 березня 2017 року йому зателефонував ОСОБА_12 (який раніше працював на посаді ІНФОРМАЦІЯ_4 ) і попросив допомогти ОСОБА_11 у тих питаннях, які виникли у останнього, а також повідомив, що ОСОБА_11 повинен був повернути через нього ОСОБА_12 грошовий борг, проте не зазначив суму. Того ж дня прийшов ОСОБА_11 , який повідомив, що необхідна допомога у постановці особи на військовий облік, на що він повідомив, що обов`язково необхідно приходити з такою особою. 22 березня 2017 року ОСОБА_11 знову прийшов, однак, у зв`язку із зайнятістю, призначив зустріч на наступний день. 23 березня 2017 року ОСОБА_11 прийшов із ОСОБА_10 . На питання про завдання, яке ставиться перед ним у зв`язку з допомогою, ОСОБА_11 повідомив, що необхідно ОСОБА_10 поставити на військовий облік. Піднявшись на 2 поверх комісаріату, де перебуває медична комісія, встановив, що має бути особова справа призовника та довідка про проходження ОСОБА_10 медичної комісії. Повернувшись до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , повідомив, що необхідна відповідна довідка, на що ОСОБА_11 сказав, що такий документ був. Перевіривши у комісаріаті, він виявив, що особова справа на ОСОБА_10 відсутня. Так як ОСОБА_10 раніше проживав чи призивався у Шевченківському районі м. Запоріжжя, вирішив перевірити наявність особової справи останнього в ІНФОРМАЦІЯ_8. Зв`язався з військовим комісаром вказаного комісаріату ОСОБА_18 і попередив, що він приїде з приводу робочих питань. Після цього ОСОБА_11 запропонував вийти з приміщення та попалити, в ході чого останній зазначив, що приніс грошові кошти як домовлялися, у сумі 600 доларів США, які перерахував і поклав до правої кишені його штанів, тобто, він ( ОСОБА_7 ) грошові кошти взагалі не чіпав. Планував їх віддати ОСОБА_12 , при цьому, коли останній телефонував йому з таким проханням, у його кабінеті була присутня ОСОБА_15 , яка могла чути їхню розмову. Прохання ОСОБА_12 з приводу отримання боргу ОСОБА_11 його не здивувало, оскільки останні знаходилися у дружніх відносинах. Неодноразово були випадки, коли ОСОБА_11 передавав ОСОБА_12 пакети з алкогольними напоями. Прохань або пропозицій з боку ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вплинути на голову медичної комісії не було. У ОСОБА_13 з приводу проходження комісії ОСОБА_10 він нічого не питав, лише консультувався у останньої з приводу збору медичних документів на медичну комісію. Відповідні запити до лікувальних закладів на медичну комісію на ім`я ОСОБА_10 підписував ОСОБА_12 , а не він. ОСОБА_13 на той момент не була головою медичної комісії, а просто лікарем - членом комісії. Вплинути на рішення комісії, на його думку, неможливо, так як рішення приймаються колегіально, а не одноособово головою комісії. З приводу неможливості застати на місці роботи ОСОБА_12 , й відповідно, передати грошовий борг ОСОБА_11 йому зазначав ще 22 березня 2017 року.

Також, суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , а саме показання:

- ОСОБА_11 , який пояснив, що раніше спілкувався з ОСОБА_12 , з яким перебував у дружніх стосунках, з ОСОБА_7 познайомився на святкуванні Дня народження ОСОБА_12 . До нього звернувся ОСОБА_10 із проханням допомогти поставити його на військовий облік у ІНФОРМАЦІЯ_3, оскільки через його відсутність не видають паспорт громадянина України. Він приїхав до ОСОБА_12 та озвучив вказане прохання ОСОБА_10 , на що ОСОБА_12 погодився надати свою допомогу, однак через місяць останній перевівся до іншого військкомату, у зв`язку з чим звернувся до ОСОБА_7 . Останній за вирішення питання ОСОБА_10 попросив 600 доларів США, тобто ці грошові кошти були за проходження медичної комісії, постановку на військовий облік та визнання ОСОБА_10 таким, що не придатний для проходження служби у лавах ЗСУ. ОСОБА_7 чітко зазначав, що ОСОБА_10 не піде в армію, так як останній має на утриманні хвору матір. Після цього, за ініціативою ОСОБА_10 , вони разом звернулися до працівників поліції. В подальшому він разом із ОСОБА_10 поїхали до військового комісаріату, де він передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 600 доларів США. При передачі грошових коштів ОСОБА_10 присутній не був. Також останній не заходив і до кабінету ОСОБА_7 ;

- ОСОБА_10 , який повідомив, що з метою отримання паспорту громадянина України звернувся до паспортного столу у Комунарському районі м. Запоріжжя, де його направили до районного військового комісаріату, тобто для того, щоб отримати паспорт, необхідна була довідка від військового комісаріату. Звернувся за допомогою до ОСОБА_11 оскільки він був військовослужбовцем. Через деякий час ОСОБА_11 повідомив, що за проходження медичної комісії та за отримання військового квитка необхідно заплатити суму у розмірі 600 доларів США. У подальшому він зайняв грошові кошти у сумі 600 доларів США та передав їх ОСОБА_11 . Так як сума для нього була завелика, він обурився такими вимогами, у зв`язку з чим звернувся із відповідною заявою до поліції, у якій вказав факти зі слів ОСОБА_11 . Останній не розповідав, з ким точно він спілкувався і домовлявся у військовому комісаріаті. ОСОБА_11 заходив до якогось кабінету у військовому комісаріаті особисто, а він залишався у коридорі. Під час передання грошей він не був присутній. Особисто з ОСОБА_7 він не спілкувався і бачив його лише у день затримання. Не бачив, кому ОСОБА_11 були передані кошти. 24 квітня 2017 року він отримав паспорт громадянина України у Комунарському районному відділу УДМС України в Запорозькій області . Видали паспорт без військового квитка, медичну комісію у військовому комісаріаті не проходив, відсутність військового квитка йому ніяк не шкодить;

- ОСОБА_12 , який пояснив, що до початку 2017 року працював військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_11 з 2014 року займався волонтерською діяльністю, між ними були робочі відносини. У 2017 році ОСОБА_11 звертався до нього з приводу ОСОБА_10 з питанням про перелік документів, які необхідні для постановки останнього на облік. Він підписав останньому направлення на проходження медичної комісії та запити у лікувальні заклади м. Запоріжжя. ВЛК діє на підставі розпорядження голови районної адміністрації Комунарського району м. Запоріжжя. Комісію відносно призовників та військовозобов`язаних могла проводити ОСОБА_13 . Лікарська комісія - це колегіальний орган, ні голова комісії, ні будь-який її член не являються підлеглими військового комісара. Гроші за оформлення документів на ім`я ОСОБА_10 йому не пропонували, а він у свою чергу також не вимагав грошових коштів за постановку останнього на військовий облік. Під час додаткового допиту ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_11 дійсно винен йому грошові кошти в розмірі 3000 грн, які займав приблизно 4 роки тому. Не просив ОСОБА_7 забрати борг, при цьому останній не знав про заборгованість ОСОБА_11 , але не виключає той факт, що ОСОБА_7 . мiг чути про наявність боргу, знаходячись в його кабінеті при розмові із ОСОБА_11 ;

- ОСОБА_13 , яка пояснила, що ОСОБА_10 особисто не знає, бачила відносно нього чотири довідки з диспансерів. Головою призивної комісії на той час був ОСОБА_19 . Документи відносно ОСОБА_10 їй надав безпосередньо ОСОБА_7 , та повідомив, що військовозобов`язаний ОСОБА_10 прийде проходить медичну комісію. Оскільки у ОСОБА_10 не було військового квитка, було зроблено усний запит надати особову справу, а чотири довідки та направлення залишились у неї на столі. Згодом їй доповіли, що ОСОБА_10 прописаний у Шевченківському районі м. Запоріжжя та його особова справа знаходиться саме у ІНФОРМАЦІЯ_8. ОСОБА_7 на неї та членів комісії не мав ніякого впливу. Усього на той період у медичній комісії було 7 спеціалістів, лікарі та медичні сестри, а всього 16 членів комісії. Рішення комісії приймається колегіально. Кожен лікар за своєю спеціальністю виносить відносно особи військовозобов`язаного рішення. На підставі одного рішення спеціаліста можна дійти до висновку, що особа не придатна для проходження служби в лавах ЗСУ. Медичною комісією керує районна адміністрація. Склад лікарської комісії затверджується головою районної адміністрації. Направлення на проходження медичної комісії ОСОБА_10 було виписано військовим комісаром ОСОБА_12 . Нею особисто під час медичної комісії перевіряється паспорт або особистий документ, підтверджуючий особистість військовозобов`язаного, але у ОСОБА_10 вона не перевіряла ні паспорт, ні військовий квиток. Якщо у особи відсутній паспорт та військовий квиток, особистість підтверджує особова справа. Відносно ОСОБА_10 з будь-якими пропозиціями або вимогами до неї ніхто не звертався, впливу та погроз також на її адресу не надходило. Останній медичну комісію не проходив. Прізвище ОСОБА_11 їй невідомо;

- ОСОБА_18 (військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 ), який пояснив, що ОСОБА_10 він не знає, але відомо, що останній перебував на обліку ІНФОРМАЦІЯ_7 та з обліку не знімався. При підготовці відповіді на адвокатські запити стало відомо, що ОСОБА_10 ухилявся від призову на строкову службу. ОСОБА_10 не отримував військового квитка, але мав можливість отримати або військовий квиток або тимчасове посвідчення. Відсутність у громадянина паспорту громадянина України не перешкоджає отримати військовий квиток. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 до нього з приводу ОСОБА_10 не зверталися, будь-яких пропозицій не надавали. З ОСОБА_11 він особисто не знайомий;

- ОСОБА_20 (начальника відділення військового обліку і бронювання солдатів та сержантів запасу ІНФОРМАЦІЯ_7 ), який пояснив, що, готуючи відповіді на адвокатські запити, було встановлено, що ОСОБА_10 перебував на обліку як призовник, але для постановки на військовий облік як військовозобов`язаний він не з`явився. Особисто до нього ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_12 з приводу інформації по ОСОБА_10 не зверталися. За своїм віком ОСОБА_10 знаходився в запасі як військовозобов`язаний, але оскільки він своєчасно не з`явився до військового комісаріату та не став на облік, не отримав жодного військового документу;

- ОСОБА_21 , яка пояснила, що 23 березня 2017 року її було запрошено як поняту при проведенні слідчих дій. Вона була присутня коли ОСОБА_10 видавав грошові кошти у сумі 600 доларів США купюрами по 100 доларів США працівникам поліції. У подальшому, ці грошові кошти були помічені спеціальним засобом «Промінь». Після цього, вони з працівниками поліції та іншим понятим поїхали до будівлі ІНФОРМАЦІЯ_3, пройшли в кабінет, в якому знаходився ОСОБА_7 , де і було проведено обшук. Спочатку працівники поліції запропонували обвинуваченому добровільно видати отримані ним грошові кошти, на що останній відповів, що таких не має. Працівник поліції почав проводити особистий обшук ОСОБА_7 та виявив у нього в кишені штанів 600 доларів США, а саме: 6 купюр номіналом по 100 доларів. Пояснень щодо знайдених співробітником грошових коштів ОСОБА_7 не надав. Під час огляду грошові кошти світилися у спеціальних променях та світилася одна з рук обвинуваченого, яка саме ? не пам`ятає. Під час обшуку на другому поверсі вилучалася медична документація;

- ОСОБА_22 , який пояснив, що у березні 2017 року його було запрошено бути понятим при проведенні слідчих дій, під час проведення яких були зняті копії з 6 банкнот по 100 доларів США, переписані номера цих купюр та оброблені спеціальним засобом у службовому приміщенні військової прокуратури. Також там знаходився чоловік, який написав заяву. Далі їх повезли до ІНФОРМАЦІЯ_3, де вони зайшли до кабінету, в якому знаходився ОСОБА_7 . Працівники поліції попросили останнього дістати з кишень усі речі, а у подальшому у нього були вилучені грошові кошти у розмірі 600 доларів США. Працівники поліції взяли змиви з рук ОСОБА_7 та встановили спеціальні сліди на одній з його рук. Далі проводився обшук в сейфі, а також обшук у приміщенні медичної комісії з вилученням документації чоловіка, який писав заяву;

- ОСОБА_23 , яка пояснила, що вона входить до складу медичної комісії, яка працює у ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_7 в день його затримання дійсно приходив до медичної комісії з якимись документами, зміст яких їй невідомий, які поклав на стіл старшому лікарю ОСОБА_13 , а сам вийшов. Не пам`ятає, чи спілкувався ОСОБА_7 з ОСОБА_13 в той день, при цьому їй не відомо про вплив на ОСОБА_13 з боку ОСОБА_7 . На неi особисто ОСОБА_7 не впливав і нічого не просив. Ніхто з членів комісії не повідомляв про вплив останнього. Буває іноді, що працівник військового комісаріату спілкується з головою комісії. Кожен спеціаліст медичної комісії робить свiй запис після бесіди з особою та її огляду. Під час винесення рішення щодо придатності особи до військової служби враховуються усі записи спеціалістів-лікарів;

- ОСОБА_17 (начальника Комунарського РВ УДМС в Запорізькій області), яка пояснила, що для отримання паспорта громадянина України не потрібен військовий квиток, у зв`язку з чим його відсутність не є підставою для відмови у видачі паспорта громадянина України.

За клопотанням сторони захисту судом першої інстанції також була допитана свідок ОСОБА_15 , яка пояснила, що у 2017 році вона виконувала обов`язки діловода у ІНФОРМАЦІЯ_4 та фактично була секретарем у військового комісара. Її робоче місце було у приймальній кабінету військового комісару. 06 лютого 2017 року її до себе викликав ОСОБА_12 , який на той час був військовим комісаром, та надав доручення щодо вирішення питання про допомогу ОСОБА_11 , який дуже часто заходив до ОСОБА_12 . Як потім з`ясувалося, допомога необхідна була не ОСОБА_11 особисто, а ОСОБА_16 . У подальшому було встановлено, що у ОСОБА_10 відсутні будь-які документи, що підтверджують його особистість. У ІНФОРМАЦІЯ_3 останній на обліку ніколи не перебував, а перебував на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_8. За таких обставин ОСОБА_10 необхідно було проходити ВЛК. Вона попрохала когось із працівників військомату виготовити запити у лікарські заклади та направлення на ВЛК. Усі ці документи підписав ОСОБА_12 , а вона їх зареєструвала у відповідному журналі. На початку березня 2017 року ОСОБА_12 був призначений на службу до обласного комісаріату. 13 або 15 березня 2017 року прийшов ОСОБА_14 , після чого вона завела останнього до ОСОБА_7 , який не дуже уважно слухав ОСОБА_14 та порадив звернутися зі своєю проблемою до ОСОБА_12 , який обіцяв її вирішити. Через деякий час ОСОБА_11 знову зайшов до неї в кабінет і при ній розмовляв по мобільному телефону, як вона зрозуміла, з ОСОБА_12 . Після розмови ОСОБА_14 попрохав відвести його до ОСОБА_7 . Коли вона зайшла до кабінету обвинуваченого, ОСОБА_7 вже розмовляв по мобільному телефону з ОСОБА_12 . Враховуючи, що динамік мобільного телефону ОСОБА_7 працював голосно, вона почула голос ОСОБА_12 , який сказав: «Підійде ОСОБА_24 , допоможи йому і забери у нього борг, він мені винен». Після цього вона вийшла з кабінету, а туди зайшов ОСОБА_14 . В день затримання ОСОБА_7 вона у приміщенні військового комісаріату бачила і ОСОБА_14 , і ОСОБА_16 , які стояли у коридорі.

Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, серед яких дані:

- заяви ОСОБА_10 від 22 березня 2017 року на ім`я військового прокурора Запорізького гарнізону ОСОБА_25 , згідно з якою ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності заступника військового комісара територіальної оборони ОСОБА_7 за вимагання з нього грошових коштів у сумі 600 доларів США за сприяння та прискорення проходження ним ВЛК та подальшу видачу військового квитка, а в разі ненадання вказаних грошових коштів його можуть не допустити до проходження ВЛК або будуть всіляко затягувати проходження та подальшу видачу військового квитка;

- протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23 березня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_10 було видано 600 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США з метою забезпечення документування протиправної діяльності. Грошові кошти були оброблені препаратом «Промінь»;

- протоколу обшуку від 23 березня 2017 року, згідно з яким під час проведення обшуку старшим слідчим ВПЗГ ОСОБА_26 було виявлено та вилучено з правої кишені штанів ОСОБА_7 грошові кошті у сумі 600 доларів США. Також, під час огляду долонь обвинуваченого на правій виявлено світіння зеленого кольору;

- ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2017 року щодо надання дозволу на проведення обшуку на об`єктах нерухомості за адресою: АДРЕСА_2 ;

- копій службової характеристики та інших службових документів на ім`я ОСОБА_7 ;

- матеріалів судово-хімічної експертизи №6-135 від 10 квітня 2017 року, згідно з якими, на фрагментах вати зі змивами з рук ОСОБА_7 спеціальних хімічних речовин - люмінофорів не виявлено. На наданих купюрах номіналом по 100 доларів США виявлено люмінофор;

- матеріалів, що стосуються призначення та складу ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

- копій розпоряджень із додатками щодо роботи складу ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_4 у 2017 році;

- заяви ОСОБА_10 , що він не вважає себе потерпілим у даному кримінальному провадженні;

- запиту та листа-відповіді щодо перебування ОСОБА_10 на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8;

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року щодо надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_7 ; візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою - ОСОБА_7 ;

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року щодо надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_11 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_11 ; візуального спостереження у публічно доступних місцях за особою - ОСОБА_11 ;

- постанови процесуального керівника ОСОБА_27 про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих дій від 22 березня 2017 року за участю ОСОБА_11 , у вигляді контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі спеціального слідчого експерименту;

- постанови процесуального керівника ОСОБА_27 про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів - використання спеціально помічених грошових коштів при проведенні НСРД від 22 березня 2017 року;

- доручення на проведення негласних слідчих дій від процесуального керівника ОСОБА_27 начальнику УЗЕ в Запорізькій області;

- протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю від 24 березня 2017 року з матеріальними носіями - картою пам`яті Micro SD «Good ram»;

- протоколу огляду процесуальним прокурором ОСОБА_26 карти пам`яті Micro SD «Good ram» - додатку до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю від 15 травня 2017 року;

- повідомлення підозрюваному ОСОБА_7 , що відносно нього були проведені негласні слідчі дії.

Дослідивши вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Зокрема, аналізуючи докази, суд першої інстанції зазначив, що:

- фактично лише свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 надають показання, які нібито викривають ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому останній не спростовує факт отримання грошових коштів, а у подальшому і їх вилучення, водночас є протилежними показання ОСОБА_7 щодо причини такого отримання грошових коштів, які підтверджуються іншими доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 ;

- показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині неможливості отримання паспорту громадянина України без військового квитка спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 ;

- відповідно до заяви від 22 березня 2017 року ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності заступника військового комісара територіальної оборони ОСОБА_7 за вимагання з нього грошових коштів у сумі 600 доларів США за сприяння та прискорення проходження ним ВЛК та подальшу видачу військового квитка, однак ОСОБА_16 особисто не зустрічався до 23 березня 2017 року з ОСОБА_7 , тому і заява була написана зі слів ОСОБА_14 ;

- щодо дати написання вказаної заяви ОСОБА_16 у судовому засіданні вказав, що це було за тиждень до затримання ОСОБА_7 , хоча заяву він написав напередодні;

- факт вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 жодним доказом не був підтверджений під час судового розгляду, що і стало причиною для зміни обвинувачення прокурором;

- показання ОСОБА_10 щодо проблем з отриманням паспорта громадянина України без військового квитка не підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_17 та самим фактом отримання ОСОБА_10 без проходження ВЛК та без наявності військового квитка у подальшому паспорта.

Відтак, місцевий суд зауважив, що аналіз цих фактів дає підстави сумніватися у показаннях свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 щодо причин отримання ОСОБА_7 грошових коштів, у зв`язку з чим суд першої інстанції критично оцінив показання вказаних свідків та дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом факт передачі саме «неправомірної вигоди», а не суми боргу ОСОБА_12 .

Також місцевий суд вказав, що показання ОСОБА_12 в частині того, що він не прохав ОСОБА_7 забрати заборгованість у ОСОБА_11 , повністю спростовуються як показаннями обвинуваченого, так і показаннями свідка ОСОБА_15 , яка при допиті зазначила, що не має неприязних відносин із ОСОБА_12 , при цьому суд першої інстанції, оцінюючи показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , прийняв до уваги саме показання свідка ОСОБА_15 , оскільки, як зазначено у вироку, ОСОБА_12 у багатьох випадках не відповідав на питання, посилаючись на те, що він цього вже не пам`ятає, водночас свідок ОСОБА_15 навпаки дуже впевнено та з деталями описала відносини ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , а також відносини останнього з обвинуваченим та події, які передували затриманню ОСОБА_7 .

Що стосується даних, отриманих в результаті НСРД, на які сторона обвинувачення посилалась як на докази винуватості ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з огляду на зміст постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, зазначив, що:

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року наданi для ознайомлення стороні захисту лише 10 жовтня 2018 року, хоча відповідно до записів на вказаних ухвалах гриф секретності був скасований ще 19 травня 2017 року;

- згідно з пунктом 46 Розділу І «Проведені під час досудового розслідування процесуальні дії» Реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження (далі - Реєстр) повідомлення Апеляційного суду Запорізької області про розсекречення матеріалів НСРД надійшло 19 травня 2017 року;

- відповідно до пунктів 33, 34 розділу ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» Реєстру підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 знайомилися з матеріалами кримінального провадження у період з 18 травня по 22 травня 2017 року.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження сторона обвинувачення мала ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області 22 березня 2017 року щодо проведення НСРД, але надала їх стороні захисту лише 10 жовтня 2018 року, при цьому у слідчого були відсутні об`єктивні причини ненадання вказаних ухвал на ознайомлення стороні захисту у порядку ст. 290 КПК.

Місцевий суд також звернув увагу на те, що стороною обвинувачення так і не були надані для ознайомлення клопотання слідчих, що стали підставами для винесення вказаних ухвал слідчого судді.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції, посилаючись на положення ч. 12 ст. 290 КПК, а також зауваживши, серед іншого, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення, вказав, що:

- слідчим в даному випадку були порушені вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів кримінального провадження;

- надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує права обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування,

у зв`язку з чим визнав недопустимими дані, що містяться у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю від 24 березня 2017 року за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 та з цих причин визнав недопустимими докази і дані, отримані під час огляду речей і документів від 15 травня 2017 року, а саме: карти пам`яті Micro SD «Good ram» - додатку до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю.

Також місцевий суд, посилаючись на положення:

- ч. 4 ст. 271 КПК, відповідно до яких якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи, зазначив, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 23 березня 2017 року закінчився відкритим фіксуванням - фактичним затриманням ОСОБА_7 , проведенням обшуку його службового кабінету із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 600 доларів США, однак слідчим, в порушення ч. 3 ст. 252 КПК, не було складено відповідний протокол;

- п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК, яким визначено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, вказав, що у постанові прокурора від 22 березня 2017 року про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших НСРД не зазначені обставини, що свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.

Разом з цим, суд першої інстанції також зазначив, що:

- об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення, особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди;

- відповідно до обвинувального акта обвинувачений виказав пропозицію громадянину ОСОБА_11 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: на голову ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_13

- з відповіді на адвокатський запит вбачається, що функціональні обов`язки голови ВЛК розробляються і затверджуються раз на рiк, за 2017 рік вони були знищені у 2018 році,

у зв`язку з чим дійшов висновку про наявність певних сумнівів у тому, що ОСОБА_13 була особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Водночас суд першої інстанції зауважив, що сторона обвинувачення не надала жодного доказу, що ОСОБА_7 виказував про одержання ним неправомірної вигоди і саме для ОСОБА_13 .

Суд першої інстанції також звернув увагу, що:

- фактично про ці факти пояснює лише свідок ОСОБА_11 , показання якого було оцінено критично, оскільки вони спростовуються іншими доказами;

- навіть питання ОСОБА_7 при зустрічі 23 березня 2017 року з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 : «Яке моє завдання?» з приводу вирішення проблем останнього свідчить про те, що відсутні були будь-які домовленості з останнім, а якщо вони і були, то лише з ОСОБА_12 , який сам підписував направлення на ВЛК, запити до лікувальних закладів та мав дружні стосунки з ОСОБА_11 .

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, у зв`язку з чим прийняв рішення про виправдання останнього на підставі вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК.

З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.

Так, суд апеляційної інстанції, серед іншого, зазначив, що:

- згідно з положенням ч. 2 ст. 369-2 КК об`єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються особою-посередником і полягають: в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою; в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди.

- суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Вказав, що відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, останній виказав пропозицію ОСОБА_11 здійснити вплив на голову військово-медичної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_13 щодо швидкого проходження ВЛК ОСОБА_10 у разі надання йому, ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США, однак:

- обвинувачений ОСОБА_7 заперечував такі обставини та пояснював, що отримав грошові кошти від ОСОБА_11 для подальшої їх передачі ОСОБА_12 в якості повернення ОСОБА_11 існуючого перед ОСОБА_12 боргу;

- свідок ОСОБА_12 при додатковому допиті підтвердив існування боргу перед ним з боку ОСОБА_11 , при цьому зазначив, що не просив ОСОБА_7 забрати борг, але припускає, що останній міг знати про його існування, оскільки він міг це чути, знаходячись у кабінеті разом з ним та ОСОБА_11 ;

- свідок ОСОБА_15 також, окрім іншого, зазначила про те, що коли вона зайшла до кабінету ОСОБА_7 , він вже розмовляв по мобільному телефону з ОСОБА_12 та, враховуючи, що динамік мобільного телефону ОСОБА_7 працював голосно, вона почула голос ОСОБА_12 , який сказав: «Підійде ОСОБА_24 , допоможи йому і забери у нього борг, він мені винен»;

- ОСОБА_11 , в свою чергу, надав протилежні обвинуваченому показання в цій частині, зокрема зазначив, що ОСОБА_7 за вирішення питання ОСОБА_10 попрохав 600 доларів США, тобто ці грошові кошти були за проходження медичної комісії, постановку на військовий облік та визнання ОСОБА_10 таким, що не придатний для проходження служби у лавах ЗСУ, при цьому аналогічні показання надав свідок ОСОБА_10 .

Водночас, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала, що показання свідка ОСОБА_10 є досить суперечливими, у зв`язку з чим дійшла висновку про наявність підстав для сумніву у їх правдивості, оскільки такі спростовувалися показаннями свідка ОСОБА_17 , а також не узгоджувалися з його подальшими показаннями.

Разом з цим, що стосується показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно їх рішення звернутись до правоохоронних органів з метою викриття ОСОБА_7 , колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що підстави для такого звернення були досить сумнівними, оскільки останні звернулись до ОСОБА_7 з метою вирішення питань, пов`язаних з постановленням ОСОБА_10 на військовий облік, при цьому достовірно знали про те, що обраний ними спосіб стати на військовий облік (звернутись з цим питанням до ОСОБА_7 ) виходить за межі установленого законом порядку, а в подальшому, отримавши, з їх слів, у відповідь пропозицію від ОСОБА_7 надати йому грошові кошти в сумі 600 доларів США для вирішення цього питання, ОСОБА_10 вважав обурливими такі вимоги, у зв`язку з чим він разом зі свідком ОСОБА_11 вирішили звернутись до правоохоронних органів.

Відтак, суд апеляційної інстанції зазначив, що за встановлених обставин ОСОБА_10 та ОСОБА_11 звернулись до ОСОБА_7 для вирішення свого питання поза встановленим законом порядком, а в подальшому звернулись до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину, при цьому, сам ОСОБА_10 зазначив, що не вважає себе потерпілим та просив таким його не визнавати.

Крім того суд апеляційної інстанції зазначив про обґрунтованість висновків місцевого суду щодо:

- незазначення всупереч п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК у постанові прокурора про проведення НСРД обставин, що свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину;

- не складення відповідного протоколу всупереч ч. 4 ст. 271 КПК;

- визнання недопустимими доказів;

- порушення слідчим вимог ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів кримінального провадження.

Як убачається з ухвали, предметом дослідження судом апеляційної інстанції були доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями), які в цілому є аналогічними з доводами касаційної скарги сторони обвинувачення.

На спростування доводів апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) про те, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД надійшли до прокуратури лише 22 травня 2017 року, фактично вже після завершення відкриття стороні захисту з матеріалів кримінального провадження та складання відповідного протоколу, суд апеляційної інстанції зазначив про ненадання будь-яких доказів, у зв`язку з чим дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено існування об`єктивних причин для ненадання на ознайомлення стороні захисту вказаних ухвал.

Колегія суддів Верховного Суду в цій частині вважає за необхідне зазначити, що в ході касаційного розгляду справи прокурором також не надано переконливих аргументів з приводу того, у зв`язку з чим стороною обвинувачення не було забезпечено стороні захисту доступу до вказаних ухвал слідчого судді в ході виконання вимог ст. 290 КПК.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, останній висунув пропозицію ОСОБА_11 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на голову ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_13 , в інтересах громадянина ОСОБА_10 , щодо швидкого проходження ВЛК останнім, однак, з огляду на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, яким чином обвинувачений здійснював вплив або міг його здійснити на прийняття рішення членами комісії в інтересах ОСОБА_10 , зокрема на ОСОБА_13 , зважаючи на зазначені показання свідків.

При цьому суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що суть питання, з яким ОСОБА_10 через ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_7 , полягала не в тому, щоб останній здійснив вплив на членів комісії, зокрема на її голову ОСОБА_13 , з метою прийняття ними рішення про визнання ОСОБА_10 непридатним до військової служби, а лише з метою прискорення проходження ним медичної комісії.

З огляду на зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) щодо безпідставного надання місцевим судом переваги показанням свідка ОСОБА_15 над показаннями свідка ОСОБА_12 в частині визначення, з якою метою ОСОБА_10 передав обвинуваченому ОСОБА_7 грошові кошти, суд апеляційної інстанції зазначив, що такі доводи не є слушними, оскільки показання свідка ОСОБА_15 є логічними, послідовними та такими, що не містять суперечностей, в той час коли показання свідка ОСОБА_12 є суперечливими.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд належним чином обґрунтував, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

На спростування доводів апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) щодо порушень стороною захисту вимог ст. 290 КПК у зв`язку з тим, що на стадії досудового розслідування нею не заявлялось клопотання про допит ОСОБА_15 в якості свідка, а також прокурору не було надано на ознайомлення показання цього свідка, колегія суддів суду апеляційної інстанції, в тому числі, зазначила, що свідок ОСОБА_15 була допитана судом в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, а відтак, отримуючи показання цього свідка, сторона захисту не проводила слідчої дії, а буквальне тлумачення положень КПК свідчить про те, що сторона захисту вправі збирати докази після того, як обвинувальний акт було передано до суду.

При цьому прокурор не заявляв про неготовність до перехресного допиту цього свідка чи клопотав перед судом про надання йому часу для підготовки для такого допиту.

Вважав суд апеляційної інстанції необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) щодо безпідставного взяття до уваги показань свідка ОСОБА_17 , яка, на думку сторони обвинувачення, не була свідком жодних подій, що підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, а тому її показання не можуть мати жодного доказового значення.

Зокрема, колегія суддів суду апеляційної інстанції зауважила, що показання свідка ОСОБА_17 хоча і не є прямим доказом того, що ОСОБА_10 в даному випадку міг отримати паспорт без наявності в нього військового квитка, проте вони носять інформативний характер, у зв`язку з чим дійшла висновку про можливість їх врахування при оцінці доказів у провадженні в їх сукупності.

Були предметом перевірки суду апеляційної інстанції й доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) про те, що протокол за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину - у формі спеціального слідчого експерименту від 23 березня 2017 року не було складено через неможливість його складення в присутності ОСОБА_7 , оскільки інформація, яка б в ньому містилася, становила б державну таємницю, та розголошення такої інформації створило б загрозу національним інтересам і безпеці.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) в цій частині, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що слідчим, всупереч положенням ч. 4 ст. 271 КПК, відповідний протокол не було складено, при цьому, посилаючись на постанову Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к (провадження № 51-3127 км 19), дійшла висновку, що доводи прокурора про відсутність у обвинуваченого доступу до державної таємниці як перешкоди для своєчасного складання протоколу не ґрунтуються на законі та прямо суперечать змісту ч. 4 ст. 271 КПК, якою встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків.

Разом з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції зауважила, що аргументи сторони обвинувачення про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину містив гриф «таємно», що унеможливило його складання у присутності обвинуваченого, у якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того, становить розголошення уповноваженою особою у такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю, не містять підстав для визнання вказаного протоколу допустимим доказом.

Вважала колегія суддів суду апеляційної інстанції непереконливими і доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) стосовно того, що зазначення у постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших НСРД про те, що ОСОБА_10 самостійно звернувся до органу досудового розслідування із заявою щодо вчинення протиправних дій ОСОБА_7 , є обставинами, які, на думку сторони обвинувачення, свідчать про відсутність провокації.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зауважив, що само собою звернення особи до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення не може безумовно свідчити про відсутність провокації злочину, у зв`язку з чим дійшов висновку, що наведене прокурором посилання не може вважатись належним обґрунтуванням, а питання щодо наявності чи відсутності в конкретному випадку ознак провокації злочину має перевірятися при дослідженні всіх обставин провадження та перевірки їх доказами.

З вищенаведеними висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд, оскільки вони в цілому належним чином обґрунтовані і вмотивовані.

Відтак, враховуючи зазначені вище висновки судів першої та апеляційної інстанцій, є необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора, які є аналогічними з доводами апеляційної скарги прокурора (з доповненнями).

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не створив необхідних умов з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження судового рішення, у тому числі шляхом повторного дослідження обставин, які оспорювалися, та про необхідність іншої оцінки яких йшлось в апеляційній скарзі прокурора, не знайшли свого підтвердження під час перевірки судом касаційної інстанції.

Однією з відмінних рис між порядком розгляду кримінального провадження судом першої та судом апеляційної інстанцій є те, що останній не повинен у кожному випадку заново досліджувати встановлені у провадженні обставини.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, при наявності клопотання учасників судового провадження та за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи із засади безпосередності дослідження доказів, закріпленої у п. 16 ч. 1 ст. 7та ст. 23 КПК, апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яка була надана судом першої інстанції, крім випадку, якщо докази, надані сторонами у кримінальному провадженні, були безпосередньо досліджені під час перегляду рішення в суді апеляційної інстанції.

Не погоджуючись з вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_28 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в прохальній частині якої просив повторно дослідити обставини кримінального провадження, повторно допитати свідків та дослідити письмові докази.

Аналогічні вимоги у доповненнях до апеляційної скарги сторони обвинувачення висловили прокурор у кримінальному провадженні - начальник Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 та перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_29 .

Як убачається з матеріалів провадження, в ході розгляду апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) колегія суддів Запорізького апеляційного суду, заслухавши позиції учасників провадження, ухвалила відмовити в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів.

Залишаючи апеляційну скаргу прокурора (з доповненнями) без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 - без змін, суд апеляційної інстанції зазначив про відсутність підстав для повторного дослідження обставин провадження та наданих сторонами доказів, оскільки всі обставини провадження та докази судом першої інстанції досліджені повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, а прокурор фактично не погоджується з оцінкою, яку надав місцевий суд цим доказам, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, само собою не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог ч. 3 ст. 404 КПК.

Обмежившись у своєму рішенні аналізом доказів, безпосередньо досліджених і сприйнятих судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду, оскільки з огляду на вищезазначене не було встановлено підстав для їх повторного дослідження, та іншої оцінки цим доказам, ніж ту яку їм дав суд першої інстанції, апеляційний суд не давав.

Водночас, що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суди попередніх інстанцій не перевірили та проігнорували доводи прокурора щодо надання стороною обвинувачення доказів, які підтверджують, що ОСОБА_13 була особою, уповноваженою на виконання функцій держави, то колегія суддів вважає їх в цілому слушними, однак, з огляду на висновки суду апеляційної інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, яким чином ОСОБА_7 здійснював вплив або міг його здійснити на прийняття рішення членами комісії в інтересах ОСОБА_10 , зокрема на ОСОБА_13 , зважаючи на показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_23 , не є такими, що спростовують законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень.

У своїй касаційній скарзі прокурор також посилається на те, що суд апеляційної інстанції проігнорував доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) щодо порушення таємниці нарадчої кімнати та не врахував позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду з цього питання, викладену у постанові від 10 квітня 2019 року (справа № 127/8831/14-к, провадження № 51-3678 км 18).

Водночас відповідно до постанови об`єднаної палати Верховного Суду від 24 лютого 2020 року в справі № 128/2455/15-к (провадження № 51-7241 кмо 18), з урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Як убачається зі змісту ухвали Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) щодо порушення місцевим судом таємниці нарадчої кімнати були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) в цій частині, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що згідно з Єдиним державним реєстром судових рішень (далі - ЄДРСР, Реєстр), головуючий суддя у період перебування в даному провадженні у нарадчій кімнаті постановив ухвали в інших справах, однак, як убачається зі змісту вказаних ухвал, вони були постановлені суддею без проведення судових засідань.

Водночас, суд апеляційної інстанції вказав про відсутність відомостей про те, що:

- головуючий суддя при ухваленні вказаних рішень спілкувався з особами, які брали участь у розгляді справ, та з іншими особами, які могли бути зацікавлені у розгляді цих справ;

- місцевим судом порушено таємницю нарадчої кімнати;

- прийняття вказаних рішень якось вплинуло на об`єктивність та неупередженість суду при ухваленні оскаржуваного вироку.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідно до ЄДРСР вищезазначені ухвали були надіслані судом до Реєстру після виходу з нарадчої кімнати.

З огляду на зазначене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції проігнорував доводи апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) щодо порушення таємниці нарадчої кімнати, є такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи, а посилання прокурора на постанову колегії суддів Касаційного кримінального суду від 10 квітня 2019 року (справа № 127/8831/14-к, провадження № 51-3678км18) як на підтвердження своєї позиції в цій частині (з огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в ухвалі від 11 жовтня 2023 року у справі № 607/1662/21 (провадження № 14-121 цс 23) про те, що висновки, які містяться в рішеннях судової палати, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати - над висновками палати чи колегії суддів, а висновки Великої Палати - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів), є нерелевантним.

Таким чином, в ході касаційного розгляду колегією суддів суду касаційної інстанції встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу прокурора (з доповненнями), в цілому дав належну оцінку викладеним в ній доводам і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення її без задоволення. При цьому тих істотних порушень процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення, судом апеляційної інстанції встановлено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

З урахуванням наведених вище обставин, інші доводи касаційної скарги в цілому не спростовують законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень судів попередніх інстанцій.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу начальника Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3