Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 746/357/22

провадження № 51-926км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника у режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 02 червня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2024 року укримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Дігтярі Срібнянського р-ну Чернігівської обл., зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 122 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 02 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18 вересня 2022 року по 10 листопада 2022 року.

Ухвалено стягнути на користь потерпілого ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 45000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, та у незаконному придбанні, зберіганні та носінні вогнепальної зброї, вчинених за обставин детально викладених у вироку.

Так, ОСОБА_7 18 вересня 2022 року приблизно о 12 год 20 хв, перебуваючи на вулиці Центральній у смт Дігтярі Срібнянської ОТГ Прилуцького району Чернігівської області, поряд з будинком АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_8 , умисно, використовуючи вогнепальну зброю калібру 9мм (9х18 ПМ) або ж іншу зброю, виготовлену на базі пістолета Макарова (ПМ), точної моделі зброї встановити не представилось можливим, здійснив 2 постріли у сторону потерпілого. У результаті його протиправних дій потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством час, спосіб та місці, умисно, незаконно, придбав вогнепальну зброю калібру 9мм (9х18 ПМ) або ж іншу зброю, виготовлену на базі пістолета Макарова (ПМ), точної моделі придбаної зброї встановити не представилось можливим, яку зберігав та носив при собі та якою, за зазначених обставин, заподіяв потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2024 року апеляційні скарги прокурора, потерпілого та засудженого залишені без задоволення, а вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 02 червня 2023 року - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 02 червня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2024 року у частині його засудження за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та змінити згадані судові рішення у частині призначення покарання за ч. 1 ст. 122 КК України й на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнити його від відбування покарання з випробуванням.За змістом касаційної скарги вбачається, що засуджений не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, вважає, що матеріалами кримінального провадження не доведено його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах. Зокрема, протокол обшуку його домоволодіння від 18 вересня 2022 року має виправлення часу початку його проведення, після його складання слідчим, на останньому аркуші цей протокол не підписано усіма учасниками цієї слідчої дії і ним особисто. На час початку проведення обшуку його було затримано у порядку ст. 208 КПК України, проте не було роз`яснено йому права та обов`язки. Понятим було роз`яснено їх права вже після початку проведення обшуку. Відеозапис проведення обшуку не переглядався учасниками і такої пропозиції від слідчого не надходило. Під час проведення обшуку увесь час він перебував у кайданках, просив надати йому захисника, проте на це прохання ніхто не відреагував. Пам`ятку про права та обов`язки ним було отримано о 23 год 20 хв під час складання протоколу про його затримання та допитом в якості підозрюваного за участю захисника за призначенням. Вважає, що порушені вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не були відкриті, як докази, показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , яких за клопотанням прокурора було допитано у судовому засіданні. Стверджує, що експертне дослідження щодо куртки потерпілого, вилученої у лікарні, а саме щодо наявності на ній слідів бурого кольору та отвору не проводилось. Вважає, що підстав для проведення обшуку як невідкладного не було. Потерпілому тілесні ушкодження ним було спричинено револьвером «STALКER 4,5», який було вилучено у нього у домоволодінні під час проведення обшуку, інша зброя та набої, зокрема, і куля 9 мм, яка була вилучена у потерпілого у домоволодінні, ним ніколи не використовувалась. Зазначає, що призначене йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України є суворим та таким, що не відповідає вимогам закону. Не враховано його щире каяття та добровільне відшкодування шкоди. Зокрема, ним повністю відшкодовані матеріальні витрати потерпілого та 5000 грн моральної шкоди. Суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог статей 405-407 419 КПК України, не проаналізував усі докази у сукупності, належного спростування доводів скарги не навів, внаслідок чого його безпідставно засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого обґрунтованою і просила її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, позицію прокурора та перевіривши доводи, викладені у касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновків, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновки місцевого суду про подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи і юридично-правова оцінка діяння за ч. 1 ст. 122 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи у суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи засудженого щодо незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, зроблено з додержанням приписів ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу. Ці докази у сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Обвинувачення засудженому сформульовано на підставі фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених судом згідно з вимогами ст. 91 КПК України. Вирок суду відповідає вимогам статей 370 374 КПК України і є обґрунтованим.

Так, у своїх висновках щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на:

- показання самого засудженого ОСОБА_7 , який визнав свою винуватість у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, проте стверджував, що використав для цього револьвер «STALKER4,5», який у нього вдома було вилучено під час обшуку;

- показання потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 18 вересня 2022 року, приблизно о 12 год 20 хв, коли він проходив по вулиці біля будинку ОСОБА_7 , останній почав його ображати та чіплятися до нього, однак він не реагував на це, оскільки такі відносини між ними тривали вже деякий час. Повертаючись з магазину, побачив на вулиці ОСОБА_7 , який стояв біля свого будинку, порівнявшись із ним, почув постріл та побачив, як з-під куртки засудженого випинався пістолет. Він (потерпілий) намагався закрити своє тіло руками, але у цей час пролунав другий постріл і він відчув біль у правій долоні та помітив, що від пострілу у правій кишені куртки ОСОБА_7 утворився отвір, звідки було видно предмет, схожий на пістолет Макарова . Коли прийшов до свого будинку, попросив дружину та ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були присутні у нього вдома, оглянути його рану. Під час зняття з нього одягу випала куля мідного кольору, яку вони не чіпали до приїзду працівників поліції;

- показання свідка ОСОБА_14 згідно з якими 18 вересня 2022 року, її чоловік- ОСОБА_8 після повернення з магазину відразу пішов мити праву руку, яка була у крові та попросив її (дружину) викликати карету швидкої допомоги і працівників поліції, пояснивши, що у нього щойно стріляв сусід ОСОБА_7 . Коли вона разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знімали з потерпілого куртку, з-під його одягу випала куля мідного кольору, яку ніхто не чіпав до приїзду працівників поліції;

- показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які надали аналогічні показання, повідомлені свідком ОСОБА_14 ;

- показання ОСОБА_15 згідно з якими, 18 вересня 2022 року в обідній час він на автомобілі проїжджав повз будинку ОСОБА_7 , де на дорозі останній розмовляв з його батьком ( ОСОБА_8 ). Згодом йому зателефонував брат і повідомив, що батька було поранено;

- показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , згідно з якими 18 вересня 2022 року приблизно о 12 год 20 хв вони почули два постріли, а потім побачили карету швидкої допомоги та автомобіль поліції. Згодом дізналися, що ОСОБА_7 стріляв у ОСОБА_8 .

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості ОСОБА_7 , крім наведених вище показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі обшуку від 18 вересня 2022 року та відеозапису його проведення, відповідно до яких під час обшуку у будинку ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 ) було виявлено та вилучено, крім іншого, відеореєстратор, модель «DHI- NVR4108-8P4KS2, серійний номер 4E НОМЕР_1 до камер відеоспостереження, розташованих на території його домоволодіння (т. 2 а. п. 1-9);

- протоколі огляду предмета від 01 грудня 2022 року, а саме додатку до висновку експерта комп`ютерно-технічної експертизи CE-19/125-22/7115-КТ, який було оглянуто у судовому засіданні. З відеофайлів вилученого у засудженого відеореєстратора вбачається у кадрі зображення о 12:19:24 ОСОБА_7 , одягнутого у куртку однотонного кольору на блискавці вздовж всієї довжини куртки, у правій бічній кишені якої мається об`ємний предмет, котрий має значну вагу, від чого провисає кишеня куртки. О 12:28:32 у кадрі з`являється потерпілий ОСОБА_8 , який прямує по вулиці. Побіля домоволодіння ОСОБА_7 , між останнім та потерпілим сталася розмова, після якої ОСОБА_8 пішов праворуч по вулиці. Коли у кадрі зафіксовано запис 12:36:01 потерпілий з`являється у кадрі та прямує у напрямку перебування ОСОБА_7 , який вийшов із зони видимого ракурсу відеокамер. О 12:36:06 ОСОБА_8 виходить із-за рогу паркану, при цьому свою праву руку тримає напівзігнутою на рівні живота та продовжує рух у напрямку свого будинку. У кадрі запису 12:36:14 убачається, коли із-за рогу паркану, звідки перед цим вийшов потерпілий, з`являється ОСОБА_7 , при цьому його права рука перебуває у правій кишені куртки, на правому кармані його куртки мається пошкодження, а саме видно внутрішній наповнювач білого кольору. О 12:37:50 ОСОБА_7 підходить до вхідних дверей свого будинку, при цьому тримає у руці предмет, схожий на пістолет. Далі він, тримаючи правою рукою цей предмет за руків`я, лівою рукою відтягнув планку затвора у крайнє положення та відпустив, після чого зайшов до будинку (т. 2 а. п. 77-89);

- протоколі огляду місця події від 18 вересня 2022 року з ілюстративною таблицею до нього, який було оглянуто у судовому засіданні, відповідно до якого у житловому будинку АДРЕСА_3 , за місцем проживання потерпілого, під час огляду було виявлено та вилучено металевий предмет, зовні схожий на кулю (т. 2 а. п. 23-30);

- висновку експерта № CE-19/125-22/8406-БЛ від 22 листопада 2022 року, відповідно до якого вилучений предмет, під час проведення огляду місця події від 18 вересня 2022 року у будинку АДРЕСА_3 , є кулею, яка є складовою частиною пістолетного патрона, калібру 9-мм (9х18 ПМ) (т. 2 а. п.154-157);

- висновку експерта № CE-19/125-23/373-БЛ за результатами проведення додаткової експертизи зброї від 18 січня 2023 року, відповідно до якого надана на дослідження куля відстріляна зі зброї калібру 9-мм (9х18 ПМ) (т. 2 а. п.162- 165);

- висновку судово-медичної експертизи № 222 від 13 жовтня 2022 року згідно з яким у ОСОБА_8 мало місце поодиноке наскрізне вогнепальне поранення правої кисті з ранами на обох поверхнях та ушкодженням першої та другої п`ясних кісток у вигляді їх переломів, котре у своєму перебігу супроводжувалось розвитком травматичного шоку легкого ступеня і відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Зазначене поранення могло утворитись у результаті пострілу набоєм, не виключено спорядженим кулею, на що вказує поодинокий характер поранення, а також характер та об`єм ушкодження кісток кисті. Дані наданої медичної документації не суперечать можливості утворення ушкодження 18 вересня 2022 року у результаті «застосування невстановленої вогнепальної зброї» (т. 2 а. п. 138-141);

- протоколі огляду місця події від 18 вересня 2022 року, згідно з яким у приміщенні Срібнянської ЦЛ, було виявлено та вилучено належну потерпілому ОСОБА_8 куртку, під час огляду якої були виявлені сліди бурого кольору та наявний отвір з внутрішньої та зовнішньої сторони діаметром 1 см (т. 2 а. п. 121-127).

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263 КК України.

Наведені у вироку фактичні дані було отримано у порядку, визначеному кримінальним процесуальним Кодексом, а законність їхнього формування та процесуального закріплення не викликає сумніву. Тому вони згідно зі ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у касаційній скарзі засудженого не міститься.

Апеляційний суд у межах, передбачених ст. 404 КПК України та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглядаючи вирок місцевого суду, встановив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України підтверджується зібраними у встановленому порядку і дослідженими у судовому засіданні доказами, яким у вироку дана належна оцінка. Крім того, доводи ОСОБА_7 у касаційній скарзі про незаконність його засудження у вчиненні кримінального правопорушення проти громадської безпеки аналогічні доводам, що викладені в його апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог.

Щодо твердження засудженого про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 18 вересня 2022 року та відсутність підстав для проведення обшуку, як невідкладного, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Як зазначено у ч. 1 ст. 234 КПКУкраїни, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Статтею 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Під «невідкладними випадками» необхідно розуміти лише такі зазначені у цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та через терміновість унеможливлювали отримання у порядку, передбаченому КПКУкраїни, відповідного дозволу слідчого судді.

У цій справі правоохоронні органи отримали інформацію про те, що 18 вересня 2022 року невідомий чоловік, перебуваючи в смт Дігтярі Срібнянської ОТГ Прилуцького району, здійснив один постріл із вогнепальної зброї у напрямку господарства, розташованого на АДРЕСА_3 , чим учинив хуліганські дії, внаслідок яких ОСОБА_8 отримав вогнепальне поранення кисті правої руки.

Встановивши у цей же день, що до вказаного злочину може бути причетний ОСОБА_7 працівники поліції терміново прибули до його місця проживання з метою проведення невідкладного обшуку, тобто до постановлення ухвали слідчого судді.

Надалі слідчий за погодженням із прокурором, невідкладно, а саме 19 вересня 2022 року, звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 вересня 2022 року клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку на території господарства за адресою: АДРЕСА_2 , належного на праві власності ОСОБА_7 , що проводився 18 вересня 2022 року за вказаною адресою у рамках кримінального провадження № 12022270330000827 (т. 2 а. п.16-20).

Таким чином, рішення слідчого про проведення невідкладного обшуку домоволодіння по АДРЕСА_2 було предметом оцінки слідчого судді у порядку судового контролю, який встановив наявність достатніх підстав для проведення невідкладного обшуку.

Крім того, таке рішення було також предметом оцінки судів попередніх інстанцій під час судових розглядів цього кримінального провадження, за результатом яких суди не встановили підстав ставити під сумнів законність проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді.

Колегія суддів погоджується з такими рішеннями судів першої і апеляційної інстанцій та вважає, що за обставин цієї справи, на момент проведення обшуку домоволодіння існували такі обставини, які унеможливлювали отримання слідчим попередньо у порядку, передбаченому КПКУкраїни, відповідного дозволу слідчого судді до проведення слідчої дії, оскільки будь-яке зволікання із проведенням обшуку у той же день могло призвести до втрати важливих доказів у справі.

Отже, проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді, не свідчить про його незаконність, оскільки надалі такий дозвіл було отримано у порядку ч. 3 ст. 233 КПКУкраїни. У цій справі немає сумніву щодо наявності підстав для проведення невідкладного обшуку, як про це зазначає засуджений.

Крім іншого, засуджений стверджує, що під час обшуку було порушено його право на захист, оскільки при проведенні цієї слідчої дії участь захисника, відповідно до вимог ст. 52 КПК України була обов`язковою та йому як підозрюваному не були роз`яснені права та обов`язки.

Проте з такими доводами засудженого колегія суддів не може погодитися виходячи з такого.

Як убачається з відеозапису до обшуку, ОСОБА_7 не просив слідчого залучити захисника під час його проведення, хоча його не було позбавлено можливості заявити про це. Матеріали справи не містять і відомостей про те, що засудженому було відмовлено у такому проханні. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яких було залучено у якості понятих під час проведення обшуку, підтвердили у судовому засіданні, що перед початком цієї слідчої дії усім учасникам, у тому числі і ОСОБА_7 , було роз`яснено його права та обов`язки, а надалі, під час проведення обшуку, слідчий повторно роз`яснив усім учасникам їх права та обов`язки.

Згідно з відеозаписом, який здійснювався під час проведення обшуку від 18 вересня 2022 року, вбачається, що мобільний телефон під час обшуку знаходився у руках ОСОБА_7 і він неодноразово здійснював дзвінки як адвокату на ім`я « ОСОБА_18 », так і іншим особам, яких просив знайти вказаного ним адвоката.

Наведені обставини підтверджуються також відповідними підписами у протоколі згаданих понятих та ОСОБА_7 , котрий мав лише зауваження щодо пошкодження замків у його господарстві при проведенні обшуку. Зокрема, у цьому протоколі зазначено, що ОСОБА_7 як підозрюваному роз`яснено його права та обов`язки, відповідно до ст. 42 КПК, що засвідчується його підписом (т. 2 а. п. 1).

За змістом протоколу затримання ОСОБА_7 убачається, що його було складено 18 вересня 2022 року з 22 год 40 хв по 23 год 20 хв з одночасним відображенням у його тексті години фактичного затримання -15 год 34 хв тієї ж дати. Норми чинного кримінального процесуального Кодексу, зокрема ч. 5 ст. 208 КПК України, не вимагає складання протоколу затримання у ту ж годину, в яку особу було затримано, оскільки фактичне затримання особи і складання протоколу про це, можуть не співпадати у часі з урахуванням певних умов.

За приписами ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальних правопорушеннях щодо особливо тяжких злочинів.

З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 інкриміновані кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 122 КК України, які відповідно до ст.12 цього Кодексу не є особливо тяжкими злочинами.

У протоколі затримання ОСОБА_7 детально відображено підстави затримання, роз`яснено йому права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, зазначено місце, дата і точний час його затримання. Затримання проводилося за участю двох понятих та захисника ОСОБА_19 , якого було залучено стороною обвинувачення через регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, куди слідчим було направлено повідомлення 18 вересня 2022 року о 15 год 50 хв про затримання ОСОБА_7 (т. 2 а. п. 191-192).

З наведеного слідує, що органом досудового розслідування не були порушені норми статей КПК України, які регулюють порядок затримання особи, його оформлення та забезпечення права на захист підозрюваного.

Твердження сторони захисту, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому із застосуванням револьвера «STALKER4,5», також було предметом ретельної перевірки судами першої та апеляційної інстанцій і на підставі детального аналізу норм чинного законодавства, показань свідків та сукупності досліджених доказів, ці суди дійшли обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з використанням вогнепальної зброї калібру 9 мм, або іншої зброї, виготовленої на базі пістолета Макарова (ПМ).

Безпідставними є і доводи касаційної скарги засудженого про те, що протокол обшуку у його домоволодінні було складено з порушеннями норм чинного законодавства. Зокрема, цей протокол має виправлення часу його проведення та у кінці протоколу відсутні підписи всіх учасників цієї слідчої дії у тому числі відсутній і його підпис.

Зазначені доводи касаційної скарги, які є аналогічними тим, що викладені в апеляційній скарзі засудженого, ретельно були перевірені судом апеляційної інстанції і ним в ухвалі наведено докладні мотиви визнання їх безпідставними.

Зокрема, суд обґрунтовано зазначив, що наявність виправлення часу проведення обшуку, жодним чином не може свідчити про його неналежність, оскільки його зміст та форма відповідає вимогам ст. 104 КПК і наявні виправлення у протоколі є такими, що не могли вплинути на зміну його змісту у цілому. Протокол обшуку підписаний усіма учасниками, які безпосередньо брали участь при проведенні цієї слідчої дії. Відсутність підпису засудженого лише у кінці протоколу не свідчить про його неналежність, з огляду на наявність його підпису, яким він засвідчив про роз`яснення йому відповідних прав та порядку проведення обшуку, а у кінці протоколу поставив свій підпис про отримання другого примірника протоколу обшуку з доданим до нього описом вилучених речей.

До того ж, як убачається зі змісту касаційної скарги, сторона захисту не заперечує відповідність інформації відображеної у протоколі обшуку реальним подіям.

Отже, підстав для визнання фактичних даних протоколу обшуку недопустимими доказами, з наведених мотивів, немає.

Не заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги засудженого, про те, що стороною обвинувачення не було відкрито протилежній стороні показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а відповідно, суд не мав права посилатися на них при ухваленні судового рішення.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допитані судом у відповідності до положень ст. 352 КПК України, у відкритому судовому засіданні, за участі сторін кримінального провадження, кожна з яких мала можливість ставити запитання свідкам. Необхідність у їх допиті виникла під час судового розгляду. Слідчим ці особи не допитувались, а тому порушень ст. 290 КПК України щодо невідкриття стороні захисту цих доказів не допущено і підстав для визнання їх недопустимими немає.

Щодо інших доводів касаційної скарги засудженого, то й вони були предметом ретельної перевірки судами першої та апеляційної інстанцій та їм надано належну оцінку.

Переконливих доводів, які б свідчили про протилежне, у касаційній скарзі не наведено.

Твердження засудженого про надмірну суворість обраного йому заходу примусу за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, не можна визнати прийнятними.

Відповідно до вимог статей 50 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні такого.

Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок незастосування до нього ст. 75 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновків судів обох інстанцій щодо призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263 КК України суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо та відсутність каяття. Часткове відшкодування завданої шкоди враховано, як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , обставин, які обтяжують покарання встановлено не було.

Врахувавши вказані обставини в їх сукупності, конкретні обставини справи, суд першої інстанції відповідно до вимог закону призначив засудженому покарання, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України. Місцевий суд в аспекті застосування приписів ст. 75 КК України дійшов вірного висновку про відсутність підстав про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При розгляді апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції його доводи щодо призначеного покарання, які аналогічні доводам його касаційної скарги, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, погодившись із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Обставини, на які є посилання у касаційній скарзі засудженого, які, на його думку, дають підстави для застосування до нього статей 75 76 КК України, судом апеляційної інстанції були належним чином досліджені і враховані при прийнятті рішення. Апеляційний суд зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу засудженого визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, зміни судових рішень та призначення засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів не знаходить.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 02 червня 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3