Історія справи

Постанова

іменем України

21 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 676/2646/17

провадження № 51-7411 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С. О.,

суддів Стефанів Н. С., Шевченко Т. В.,

за участю секретаря

судового засідання Крохмаль В. В.,

прокурорів Беженара В. Г., Грищенка М. А.,

захисника Бугаєнка О. К.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Кам'янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017260220000073, за обвинуваченням

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смтНовоайдар Луганської області, жителя АДРЕСА_1 такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Кам'янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 28 грудня 2017 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено обов'язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 цього ж Кодексу.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 05 квітня 2018 року залишив без змін вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині А-4568 у м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, не маючи наміру назавжди ухилитися від несення обов'язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов'язків без поважних причин та дозволу командування військової частини не з'явився вчасно на службу після щорічної основної відпустки. Зокрема, ОСОБА_3 мав повернутися до розташування військової частини 19 березня 2017 року, а повернувся лише 23 травня 2017 року.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виключив з інкримінованого ОСОБА_3 діяння таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, що потягло за собою перекваліфікацію дій засудженого з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК. На його думку, апеляційний суд безпідставно відхилив доводи прокурора щодо цього і залишив вирок місцевого суду без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурори підтримали касаційну скаргу, захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження видно, що безпідставність кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 407 КК суд першої інстанції обґрунтував тим, що наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, може мати місце лише протягом періоду мобілізації, оскільки воєнного стану в Україні немає, а період відбудови може мати місце лише після закінчення воєнного стану. Період мобілізації оголошується указами Президента і має строковий характер, який зазначено в указі. Саме протягом вказаного періоду має бути вчинено злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, щоб могло бути застосовано таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Переглянувши вирок за апеляційною скаргою прокурора, в якій було зазначено про безпідставне виключення з інкримінованого обвинуваченням діяння ОСОБА_3 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, що потягло за собою перекваліфікацію дій засудженого з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК, апеляційний суд погодився з вищевикладеним висновком місцевого суду та залишив вирок щодо ОСОБА_3 без змін.

Разом із цим, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що в Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року (з дня набрання чинності Закону України від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію») і триває по теперішній час.

Такого висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 521/12726/16-ц (провадження № 61-16144св18). Цей висновок узгоджується з іншими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц (провадження № 61-1664св17), від 14 лютого 2018 року у справах № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18, від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304 св 18), від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц тощо.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Крім того, відповідно до положень частин 5 та 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, а також є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанції дійшли передчасного висновку про відсутність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Доводи в касаційній скарзі прокурора є обґрунтованими.

Таким чином, ураховуючи положення ст. 437 КПК, а також установлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів констатує наявність підстави для скасування судового рішення судом касаційної інстанції, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.

Разом із цим, з огляду на те, що допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може бути усунено судом апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла переконання про необхідність часткового задоволення касаційної скарги прокурора і скасування лише ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й усебічно з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону перевірити доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах, і відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

С. О. Стороженко Н. С. Стефанів Т. В. Шевченко