Історія справи

Постанова ККС ВП від 07.09.2023 року у справі №364/365/18
Постанова ККС ВП від 07.09.2023 року у справі №364/365/18

Постанова

Іменем України

07 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 364/365/18

провадження № 51-1320 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року, а також захисника ОСОБА_8 на вирок Володарського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 12017110300000326 за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тетіїв Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Володарського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року:

ОСОБА_9 засуджено:

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 січня по 24 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

ОСОБА_10 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково, постановлено стягнути: з ОСОБА_9 на користь потерпілого 23 097,60 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 62 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди; з ОСОБА_10 на користь потерпілого 7 253,56 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн - моральної шкоди.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року вирок місцевого суду скасовано в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України та ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України.

Звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 146 КК України, а ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України на підставі ст. 49 КК України, кримінальне провадження в цій частині закрито.

В решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 щодо сприяння йому, ОСОБА_11 (відносно якого постановлено обвинувальний вирок) та іншій невстановленій слідством особі, у викраденні потерпілого ОСОБА_6 .

ОСОБА_10 22 жовтня 2017 року приблизно о 01:15 год. на автомобілі «SAAB 900» привіз потерпілого ОСОБА_6 у заздалегідь обумовлене місце, а саме, на перехрестя вул. Гоголя та пров. Дачного у м. Тетіїв Київської області, де шляхом застосування фізичного насильства, що виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, за пропозицією ОСОБА_9 разом з іншими вказаними у вироку особами заштовхали потерпілого до автомобіля «Ауді», вивезли за межі м. Тетіїв та, застосовуючи фізичне насильство, утримували проти його волі приблизно до 03 год. 22 жовтня 2017 року.

Після викрадення ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, здійснив напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я у момент заподіяння, що виразилося в нанесенні потерпілому легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Внаслідок нападу обвинувачені відкрито заволоділи мобільним телефоном та грошима ОСОБА_6 , чим спричинили йому матеріальні збитки на загальну суму 11 315 грн.

Того ж дня, приблизно о 02:20 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, висунув потерпілому ОСОБА_6 вимогу передати їм грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, що супроводжувалася погрозами застосування насильства, які потерпілий сприймав реально.

В подальшому ОСОБА_9 з мобільного телефону потерпілого зателефонував матері останнього - ОСОБА_12 , у ході розмови з якою вимагав зібрати та в подальшому передати йому у визначений час та місці гроші в сумі 10 000 доларів США. При цьому обвинувачений висловлював погрози вчинення насильства над ОСОБА_6 , які потерпілий сприймав реально.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд усупереч ст. 419 КПК України не дав мотивованих відповідей на доводи скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання, а саме ст. 69 КК України, не взяв до уваги, що засуджений своєї вини не визнавав, часткове відшкодування шкоди потерпілому відбулося лише перед судовими дебатами та під час апеляційного розгляду, а той факт, що ОСОБА_9 є колишнім працівником правоохоронного органу навпаки істотно підвищує суспільну небезпеку скоєних ним тяжких злочинів.

Потерпілий ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зазначає про неправильне застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, крім того зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції не врахував усіх обставин справи та дійшов передчасного висновку про можливість застосування до цього покарання положень ст. 75 КК України.

Аналогічні доводи щодо м`якості призначеного покарання висловлювалися потерпілим в апеляційній скарзі, проте суд не взяв їх до уваги та не обґрунтував належним чином свого рішення, чим порушив вимоги закону.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що фактичні обставини події встановлені судом невірно, винуватість його підзахисного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 189 КК України, не доведена, адже він особисто жодних тілесних ушкоджень потерпілому не завдавав та грошей не вимагав.

Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 29 січня 2018 року, оскільки цей свідок не був допитаний у судовому засіданні.

Вказує, що гроші фактично вимагали у матері ОСОБА_14 - ОСОБА_12 , однак її не було визнано потерпілою.

Посилається на те, що суд не встановив ознаку об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки щодо потерпілого не було насильства, яке могло спричинити йому тілесні ушкодження та становило реальну загрозу його життю чи здоров`ю. Умисел був направлений лише на викрадення потерпілого. Крім того, факт заволодіння телефоном потерпілого не доведений.

Захисник вважає, що розмір задоволеного судом цивільного позову завищено, витрати на лікування потерпілого не можуть бути стягнуті з ОСОБА_9 , оскільки його вина за ч. 2 ст. 187, ч. 2 189 КК України не доведена.

Також захисник вказує на те, що апеляційний суд безпідставно не задовольнив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, а ухвала цього суду не відповідає ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав свою скаргу з наведених у ній підстав та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Засуджений ОСОБА_9 повністю підтримав доводи скарги свого захисника.

Потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_7 підтримали скаргу, подану потерпілим, просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_5 у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, підтримала скаргу прокурора в повному обсязі, а касаційну скаргу потерпілого підтримала частково в частині доводів щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання, а в частині скасування судових рішень відносно ОСОБА_10 не підтримала.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, а ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, в касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів касаційних скарг суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд першої інстанції, виконуючи приписи наведеної норми процесуального закону, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин надані стороною обвинувачення докази доводять наявність у діях ОСОБА_9 складів злочинів, передбаченихч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189 КК України. З позицією місцевого суду погодилася й апеляційна інстанція.

Суди навели переконливі аргументи на обґрунтування такого висновку, тому Верховний Суд вважає доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про недоведеність винуватості його підзахисного та суперечливість доказів у справі такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах закону, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Оцінка доказів проведена судом згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення саме обвинувального вироку. Зокрема, суд узяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_6 , який повідомив про обставини його незаконного викрадення та стверджував, що з автомобіля його витягав саме ОСОБА_9 спільно з іншою особою, при цьому удари також завдавав обвинувачений. Крім того, потерпілий стверджував, що його обшукали, забрали гроші та мобільний телефон, при цьому йому весь час погрожували застосуванням насильства, ці погрози він сприймав реально. Також потерпілий у суді зазначав, що ОСОБА_9 пересів до нього на заднє сидіння автомобіля та, погрожуючи застосуванням насильства, змусив зателефонувати матері потерпілого - ОСОБА_12 і повідомити, що йому терміново потрібні 10 тисяч доларів США, які у нього вимагають.

Про факт розбійного нападу на нього з боку ОСОБА_9 у співучасті з іншими особами під час викрадення потерпілий повідомляв протягом досудового розслідування, судового розгляду в першій та апеляційній інстанціях, факт заволодіння мобільним телефоном та грошима, їх розмір також були предметом перевірки судів. У судових рішеннях наведено мотиви, з яких ці показання потерпілого визнані обґрунтованими, підстав їм не довіряти у суду немає, переконливих доводів на спростування цих висновків судів касаційна скарга захисника не містить.

Показання потерпілого повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 (матері потерпілого), яка підтвердила факт дзвінка до неї з мобільного телефона ОСОБА_6 та повідомила, що від неї вимагали передати викрадачам 10 тисяч доларів США і погрожували життю та здоров`ю її сина. Свідок пояснила, що спочатку із нею розмовляв сам потерпілий, а потім трубку взяла інша особа, яка і вимагала у неї передати йому грошові кошти.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив, що ОСОБА_6 проти його волі витягли з машини та посадили в інший автомобіль, при цьому під час руху ОСОБА_9 наказав зупинитися і пересів до потерпілого на заднє сидіння автомобіля. Крім того, свідок стверджував, що бачив на потерпілому тілесні ушкодження та кров на обличчі, тому дав йому серветку, щоб витертися.

Також висновки суду про винуватість ОСОБА_9 ґрунтуються на даних протоколів тимчасового доступу до речей і документів, а саме, номерів мобільних телефонів обвинувачених, потерпілого та свідків, з яких вбачаються їх контакти, зокрема, і в період вчинення злочинів; протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим, де він показав обставини вчинення відносно нього кримінальних правопорушень; протоколом пред`явлення особи для впізнання, де потерпілий упізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила щодо нього злочини, а також на інших доказах, яким суд дав відповідну оцінку.

Доводи касаційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 189 КК України, оскільки сам обвинувачений безпосередньо ударів не наносив і грошей не вимагав спростовуються вищенаведеними доказами.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з тим, що цими доказами встановлено єдиний спільний умисел винних, про що свідчить узгодженість злочинної діяльності нападників.

Співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Під час судового розгляду було доведено наявність спільного умислу у обвинувачених на вчинення інкримінованих їм протиправних діянь, а тому суди дійшли вірного висновку про скоєння ними злочинів за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів захисника щодо відсутності насильства відносно потерпілого, як ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а також недоведеності факту заволодіння його мобільним телефоном, то слід зазначити, що за загальним визначенням розбій, як кримінальне правопорушення проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до формального (усіченого) складу злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Як випливає зі змісту ч. 2 ст. 187 КК України, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. Разом з цим, до насильства, що є ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину, також відноситься насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого.

Так, повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, допитаний у суді першої інстанції потерпілий пояснив, що йому завдали ударів в обличчя, від яких пішла кров. Свідок ОСОБА_11 також підтвердив факт завдання ударів потерпілому, а також наявність на обличчі у останнього крові.

Згідно висновків судово-медичної експертизи, у потерпілого ОСОБА_6 наявні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою м`яких тканин правої вискової області, спинки носа, крововиливу в правій очній області, крововиливів променево-зап`ястних суглобів, що відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Тобто, в суді чітко встановлено наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, які могли утворитися від нанесення ударів руками чи ногами іншої людини, а також факт утримання його рук руками іншої людини, що підтверджує застосування до потерпілого примусу.

З урахуванням наведеного, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України є вірною.

Відповідно до ст. 189 КК України вимагання - це вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами. З об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства.

Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної із вказаними погрозами незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

В судовому засіданні на підставі всебічно досліджених доказів було встановлено, що ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншими вказаними у вироку особами висунув до потерпілого ОСОБА_6 вимогу передати їм грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, при цьому погрожуючи потерпілому насильством, що останній сприймав реально, оскільки перед цим був викрадений та зазнав розбійного нападу, під час якого йому були завдані тілесні ушкодження. Тобто, в суді були чітко встановлені всі ознаки об`єктивної сторони складу цього злочину, доведена винуватість у ньому ОСОБА_9 , а тому доводи касаційної скарги захисника є безпідставними.

Що стосується визнання потерпілим у цьому злочині саме ОСОБА_6 , а не його матері ОСОБА_12 , якій ОСОБА_9 по телефону висунув вимогу зібрати і в подальшому передати йому вказану суму, то судом було чітко встановлено, що спочатку таку вимогу обвинувачений висунув саме потерпілому ОСОБА_6 і саме йому висловлював погрози застосування насильства, які потерпілий сприймав реально.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути, зокрема, фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Як убачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_6 звернувся із заявою про визнання його потерпілим та цивільним позивачем у даному кримінальному провадженні, оскільки вказаними злочинами йому було завдано матеріальну та моральну шкоду, що знайшло своє підтвердження під час судового розгляду. Тому судом обґрунтовано було визнано ОСОБА_6 потерпілим у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 189 КК України.

Не можуть братися до уваги доводи захисника про те, що суд безпідставно не врахував показання свідка ОСОБА_13 , який був безпосереднім очевидцем подій.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду даного кримінального провадження, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів, клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, в тому числі правом на виклик та допит свідків.

Суд зі своєї сторони, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив усі необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, неодноразово за клопотанням прокурора, а потім представника потерпілого, виносив рішення про привід свідка ОСОБА_13 , які не були виконані. Сторона як обвинувачення, так і захисту не здійснили жодних дій по забезпеченню участі цього свідка в судовому засіданні.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Водночас суд касаційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Оскільки вказаний свідок не був безпосередньо допитаний у судовому засіданні, то суд був позбавлений можливості дати оцінку його показанням, які свідок давав під час досудового розслідування.

Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій не надано оцінки цим показанням, то суд касаційної інстанції відповідно до положень ст. 433 КПК України не вправі їх досліджувати та вирішувати питання про їх достовірність.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189 КК України є вірною.

Положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 цього Кодексу особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як передбачено ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

У частині 1 ст. 1166 ЦК України зазначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Крім того, ст. 1190 цього Кодексу передбачено, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим; за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Судами досліджувався цивільний позов потерпілого та докази на обґрунтування цього позову і зроблено висновок про те, що матеріальна шкода, пов`язана з правовою допомогою та іншими витратами на судовий процес, має бути поділена між усіма обвинуваченими. У той же час, з урахуванням ступеня вини ОСОБА_9 , доведеності його винуватості у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень, відсутності вини у спричиненні шкоди з боку ОСОБА_10 , суд дійшов переконливого висновку про необхідність стягнення відшкодування шкоди відносно інших витрат, понесених потерпілим, у дольовому порядку. Своє рішення суд належним чином мотивував.

У ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури суд у відповідності до ст. 404 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційних скарг, надав на них вичерпну відповідь з наведенням докладних мотивів та залишив їх без задоволення, належним чином обґрунтувавши прийняте рішення. Апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ч. 3 вказаної норми процесуального закону для повторного дослідження доказів, тому, обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 цього Кодексу засаді безпосередності судового розгляду.

Ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та містить докладні мотиви прийнятого рішення. Тому доводи захисника в цій частині також безпідставні.

Потерпілий ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі порушує питання про м`якість призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 та необґрунтованого звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 був засуджений вироком суду першої інстанції за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, від відбування якого його було звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.

Стаття 49 КК України обмежує строками давності повноваження держави щодо кримінального переслідування осіб, які вчинили злочини. Строк давності - це передбачений кримінальним законом певний проміжок часу після вчинення злочину, сплив якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

На час апеляційного перегляду даного кримінального провадження минули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 цього Кодексу. З цієї підстави ОСОБА_10 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, за який його було засуджено. Це клопотання суд задовольнив, скасував вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, звільнив його від кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину на підставі ст. 49 КК України та закрив кримінальне провадження в цій частині.

Суд звертає увагу, що закриття кримінального провадження - це закінчення судового переслідування особи, а відтак вимога потерпілого про скасування ухвали апеляційного суду внаслідок м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання суперечить вимогам закону.

Не знаходить Суд підстав і для задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілого в частині м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Зі змісту ст. 69 КК України слідує, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Обираючи ОСОБА_9 покарання, суд дотримався наведених вимог закону, вірно врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчинених злочинів, умисність та цілеспрямованість дій винного.

Враховано також дані про його особу, а саме, що ОСОБА_9 раніше не судимий, характеризується позитивно, одружений, має на утриманні трьох дітей, двоє з яких неповнолітні. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс часткове добровільне відшкодування завданої потерпілому моральної шкоди, що під час судового розгляду не оспорювалося, та наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

Враховуючи наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, з урахуванням даних про особу винного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до призначеного покарання за ч. 2 ст. 187 КК України положень ст. 69 цього Кодексу.

Апеляційний суд погодився із такими висновками та, у свою чергу, зазначив, що ОСОБА_9 26 лютого 2022 року як пенсіонер МВС добровільно був залучений для участі у відсічі та стримуванні збройної агресії РФ, а 22 березня 2022 року уклав контракт добровольця територіальної оборони, що також свідчить про істотне зниження ступеня суспільної небезпечності його особи.

З цими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарг немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Володарського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_15 ОСОБА_3