Історія справи

Ухвала КГС ВП від 28.01.2018 року у справі №910/947/17
Постанова КГС ВП від 18.04.2023 року у справі №910/947/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/947/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства "Енерготрейд-Ресурс" - Бартош С.Б., адвокат (довіреність від 28.06.2022 №02/22),

відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 ( суддя Спичак О.М.) та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 (головуючий - суддя Корсак В.А., судді Кропивна Л.В., Євсікова О.О.),

у справі №910/947/17

за позовом приватного підприємства "Енерготрейд-Ресурс" (попередня назва приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт"; далі - Підприємство, позивач)

до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник),

про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону.

Короткий зміст позовних вимог

Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення АМК.

Позовна заява мотивована незаконністю рішення АМК, яким, на думку позивача, неправомірно кваліфіковано його дії на ринку як антиконкурентні узгоджені з іншими суб`єктами господарювання за ознаками частини третьої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2017, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17, позов Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» було задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.05.2017 у справі №910/947/17 скасовано; справу №910/947/17 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу №910/947/17 на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі №910/947/17 зазначив, що судами не було надано належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції.

При цьому, господарськими судами також не дано належної правової оцінки доводам та доказам Відповідача щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій та, відповідно, доводам позивача на їх спростування, а саме не перевірено, чи могли інші фактори разом з визначеними об`єктивними факторами спричинити схожу поведінку відповідачів у справі АМК, в тому числі позивача, тобто чи були ці інші фактори також настільки однаковими для різних суб`єктів господарювання, щоб мати наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.

При новому розгляді справи, рішенням господарського суду міста Києва від 03.08.2022, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023, позов задоволено повністю.

Суди з посиланням, зокрема, на приписи статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дійшли висновку про наявність передбачених законом підстав для визнання рішення АМК недійсним в частині Підприємства.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 зі справи скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Підприємства.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Скаржник у касаційній скарзі з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції висновків викладених у постановах Верховного Суду:

- від 22.12.2020 у справі № 910/1044/17 та від 28.07.2022 у справі № 910/702/17 щодо застосування частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Неврахування висновків Верховного Суду полягає в тому, що суд апеляційної інстанції визнав недоведеність Комітетом порушення тільки на тій підставі, що відповідні ціни є публічними, що дає змогу їх копіювати незалежно від волі позивача, проте це не є об`єктивно існуючим економічним фактором, тому існування такої обставини підлягає доказуванню суб`єктом господарювання на загальних підставах визначених статтею 74 ГПК України;

- від 16.06.2022 у справі №910/5082/20 щодо застосування статей 99, 101 ГПК України, якими не передбачено право експерта надавати оцінку законності рішення органів АМК, оскільки це відноситься до виключної компетенції судових органів, відповідно до вимог статті 124 Конституції України та статей 59 та 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" . Водночас застосування приписів статті 99 та 101 ГПК України як норм процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ, про що наголошувалось, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17.01.2023 у справі № 910/19251/20 та від 12.01.2023 у справі №908/2702/21.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти доводів скаржника та просить залишити касаційну скаргу АМК без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 у справі №910/947/17 - без змін.

Зокрема Підприємство зазначає про те, що:

- Комітет не обґрунтував неправильного застосування судами попередніх інстанцій норми частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при ухвалені оскаржуваних Комітетом судових рішень, а отже не довів наявності підстав для їх скасування;

- експерти при наданні висновків не вийшли за межі своїх спеціальних знань, а правова оцінка рішення АМК з точки зору його повноти, законності, дотримання норм законодавства при його прийнятті здійснена виключно судами на основі доказів, наявних у матеріалах справи та встановлених обставин.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням АМК :

визнано дії, зокрема, Підприємства, які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції;

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 77 880 872,00 грн (пункт 2.1 резолютивної частини рішення АМК).

У пункті 3 резолютивної частини рішення АМК зобов`язано в тому числі Підприємство припинити порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення АМК, зокрема, шляхом впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло; впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, шо реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким.

Відповідачами у справі АМК (далі - Відповідачі) є суб`єкти господарювання; зокрема Підприємство - здійснює діяльність щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (код класифікації видів економічної діяльності - 47.30).

На розгляді в АМК знаходилися справи: зокрема №128-26.13/53-15 за ознаками вчинення порушення Підприємством законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду справ №128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, №128-26.13/55-15 та №128-26.13/56-15 було встановлено, що цінова політика відповідно Підприємства, ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна»), ТОВ «Золотий екватор» і ТОВ «ВОГ Рітейл» була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб`єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України.

Тобто, вказані суб`єкти господарювання при встановленні роздрібних цін реалізації світлих нафтопродуктів як орієнтир сприймали рівень роздрібних цін на світлі нафтопродукти, встановлений іншими операторами ринку на інформаційних табло.

Підприємство здійснює господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій.

Відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій (до світлих нафтопродуктів, які реалізуються через мережу автозаправних станцій, належать бензин та дизельне паливо).

Низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не є взаємозамінними між собою з точки зору споживчих характеристик.

Порядок приймання та роздрібної торгівлі бензином, дизельним паливом, скрапленим вуглеводневим газом, гасом, маслами, мастилами регулюється Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1442 (із змінами) (далі - Правила).

Відповідно до Правил відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС (далі - інформаційне табло).

Роздрібну торгівлю світлими нафтопродуктами на стаціонарних АЗС мають здійснювати оператори ринку за цінами, зазначеними на інформаційних табло.

Роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом, що здійснюється на стаціонарних АЗС, не має еквівалентних замінників.

Враховуючи викладене, товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність Відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких Відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС.

Відповідачі здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом на більшості регіональних ринків у межах великих населених пунктів та автомагістралей областей, які характеризуються стабільним попитом споживання.

Дослідження діяльності Відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно).

За даними Державної служби статистики, у січні 2016 року з роздрібного продажу світлих нафтопродуктів, газу скрапленого та стисненого для автомобілів через мережу автозаправних станцій 55,1 відсотка становив продаж бензину моторного, 31,7 відсотка - дизельного палива, 11,4 відсотка - газу скрапленого (пропану, бутану) та 1,8 відсотка - газу стисненого (метану).

При цьому, в обсязі реалізованого бензину 55,5 відсотка припадало на продаж бензину моторного марки А-95.

Дослідження господарської діяльності Відповідачів провадилося стосовно роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС.

Роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1.

Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність.

Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,51 до 0,96.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить 0,99.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,96 до 0,99.

Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду, є подібними.

Протягом січня 2013 - січня 2016 року Відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації дизельного палива шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло.

Незважаючи на різний рівень роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлений Відповідачами на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2013 року зазначені роздрібні ціни Відповідачі змінювали одночасно або майже одночасно на однакову величину.

Роздрібні ціни реалізації дизельного палива Відповідачів протягом досліджуваного періоду були найвищими порівняно з іншими операторами ринку.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2013 року, становить від 0,68 до 0,97.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2014 року, становить від 0,98 до 0,99.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом січня 2015 року - січня 2016 року, становить від 0,97 до 0,99.

Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів і є ознакою їх повної схожості. Відтак, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло, є подібними.

При цьому, схожими діями щодо встановлення та підтримання роздрібних цін реалізації бензинів марки А-95 та дизельного палива було охоплено переважну більшість АЗС, через які Відповідачі здійснюють роздрібну реалізацію зазначених видів пального.

Відповідачі, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні між собою роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло, фактично уникають відкритої цінової конкуренції між собою.

Згідно з інформацією операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо, є передусім: (і) ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platt's, закупівельні ціни нафтопродуктів; (іі) податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ); (ііі) курс долара США і євро; (iv) торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

У січні 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні становили 8 309 грн/тонну. Максимальна середня ціна на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's була в лютому 2013 року та становила 8892 грн/тонну (зросла на 7 відсотків).

Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 15 відсотків та становили 7 630 грн/тонну протягом травня 2013 року.

Разом з тим протягом липня - грудня 2013 року середні ціни на бензин марки А-95 за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 5 відсотків та становили 7 702 грн/тонну протягом грудня 2013 року.

У січні 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні становили 7 838 грн/тонну. Максимальна середня ціна на дизельне паливо за котируваннями Platt's була в лютому 2013 року та становила 8117 грн/тонну.

Протягом лютого - травня 2013 року середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні знизилися на 13 відсотків та становили 7 111 грн/тонну протягом травня 2013 року.

Середні ціни на дизельне паливо за котируваннями Platt's з урахуванням курсу долара США до гривні зросли лише на 6 відсотків протягом червня - грудня 2013 року.

У січні 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 становила 6 632 грн/тонну. Протягом січня - березня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків. Разом з тим протягом квітня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 знизилася на 4 відсотки та становила 6 554 грн/тонну.

У січні 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо становила 6 547 грн/тонну. Протягом січня - травня 2013 року середня ціна імпорту на дизельне паливо знизилася на 10 відсотків. Протягом червня - грудня 2013 року середня ціна імпорту на бензин марки А-95 зросла на 6 відсотків та становила 6260 грн/тонну.

Підприємство у період з січня 2013 року по січень 2015 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП «ОККО-Бізнес» за Договором комісії.

Роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС «ОККО» встановлювало безпосередньо Підприємство.

Підприємство у період з лютого 2015 року по січень 2016 року безпосередньо не імпортувало нафтопродукти в Україну, а отримувало їх від ПП «ОККО-Бізнес Контракт» за договором комісії.

Роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС «ОККО» встановлювало безпосередньо Підприємство;

ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», Підприємство, ТОВ «Альянс Холдинг», ТОВ «СОКАР Петролеум», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») і ТОВ «Параллель-М ЛТД» мали різних постачальників нафтопродуктів, при цьому окремі з Відповідачів придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти: (і) у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ним відносинами контролю, тобто в межах єдиного суб`єкта господарювання у значенні Закону України «Про захист економічної конкуренції»; (іі) у суб`єктів господарювання, які також здійснюють діяльність з роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів.

Аналіз середньозважених цін придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами бензину марки А-95 протягом січня 2013 - січня 2016 року засвідчив, що динаміка цін придбання зазначеного виду пального Відповідачами є різною.

Підприємство не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» на 3,95 грн/л - 4,30 грн/л протягом 2013 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

Підприємство не вживало заходів щодо придбання бензинів за ціною, яка могла б існувати за умов значної конкуренції на ринку, що призвело до необґрунтованого зростання роздрібних цін на бензин марки А-95 Підприємства на 4,25 грн/л - 5,32 гри/л протягом січня - квітня 2014 року, що не було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

Середні ціни на бензин марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання.

Зокрема, у березні 2015 року середні ціни на бензин марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію, становили 24452 грн/тонну та були вищими від середніх цін на бензин марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 30%.

Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на без них марки А-95, який Підприємство отримувало на реалізацію, знизилися на 11% та становили 21758 грн/тонну протягом грудня 2015 року.

Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) бензин марки А-95 на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС.

Середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію протягом січня-березня 2015 року, засвідчили тенденцію до зростання.

Зокрема, у березні 2015 року середні ціни дизельного палива, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, становили 21817 грн/тонну та були вищими від середніх цін на дизельне паливо, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, порівняно з січнем 2015 року на 36%.

Разом з тим протягом квітня - грудня 2015 року середні ціни на дизельне паливо, яке Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» отримувало на реалізацію, знизилися на 16% та становили 16092 грн/тонну протягом грудня 2015 року.

Відповідачі мали різні можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, зокрема, закуповуючи (приймаючи на реалізацію) дизельне паливо на різних умовах та за різними (відмінними один від одного) цінами, що не може пояснювати наявність настільки подібних роздрібних цін реалізації Відповідачами дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС.

За інформацією Секретаріату Експертно-аналітичної групи з питань функціонування ринку нафти та нафтопродуктів і розвитку нафтопереробної промисловості, який було утворено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 30.10.2006 № 412 на 28 вересня 2015 року роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 у Відповідачів перевищували рівень індикативних цін більш ніж на 2 грн.

Роздрібні ціни на світлі нафтопродукти, у тому числі з урахуванням коливання курсу долара США та євро, які встановлювали Відповідачі на інформаційних табло на АЗС протягом досліджуваного періоду, не корелювалися зі змінами факторів, що впливають на їх формування.

Аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення й підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо.

Відповідачі мають можливість суттєво впливати на умови функціонування ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами та фактично виступають лідерами цих ринків.

Встановлення і підтримання ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», Підприємством, ТОВ «Альянс Холдинг» (протягом 2013 - січня 2016 року), ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») (протягом 2013 - 2014 років) на інформаційних табло подібних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін унаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, свідчить про відмову суб`єктів господарювання від відкритої цінової конкуренції між собою.

Отже, роздрібні ціни на вказані світлі нафтопродукти встановлюються не внаслідок змагання між учасниками ринків завдяки власним досягненням.

ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», Підприємство, ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «ЛУКОЙЛ-Україна» (з 08.05.2015 - ПП «АМІК Україна») протягом 2013 - 2014 років відмовились від цінової конкуренції між собою.

Вчинення Відповідачами схожих дій, зокрема щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива без об`єктивних причин для вчинення таких дій, призводить до спотворення цінової конкуренції між ними, спонукає інших учасників ринків до встановлення своїх роздрібних цін на необґрунтованому рівні та, як наслідок, призводить до обмеження конкуренції на ринку в цілому.

Схожі дії ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», Підприємства, ТОВ «Альянс Холдинг», ПП «АМІК Україна» (до 08.05.2015 - ПП «ЛУКОЙЛ-Україна»), ТОВ «СОКАР Петролеум» і ТОВ «Параллель-М ЛТД», які полягали у: встановленні й підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, що відбувається внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому порушення тривало у Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» протягом 2013 - січня 2016 років.

На виконання вказівок Верховного Суду щодо надання належної правової оцінки здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції місцевим господарським судом встановлено, що у рішенні АМК Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, зробив висновок, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися позивачем та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.

Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Застосування Комітетом до роздрібних цін відповідачів на бензин А-95 та дизельне пальне кореляційного аналізу виявило високий ступінь схожості цін та взаємозалежності траєкторій їхніх змін відповідачами у справі протягом періоду розслідування (2013 р. - січень 2016 р.), і зокрема - протягом встановленого Комітетом періоду вчинення порушення Підприємством.

У пунктах 99-115 рішення АМК Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на бензин А-95, а у пунктах 116-124 рішення АМК, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.

У пунктах 125-146 рішення АМК Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на дизельне паливо, а у пунктах 147-150 рішення АМК, застосовує до цін позивача та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції протягом 2013, 2014 років та січня 2015 року - січня 2016 року.

В свою чергу у пунктах 123 та 150 рішення АМК стверджується, що такі коефіцієнти кореляції (наближені до 1) свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо Приватного підприємства «Енерготрейд-Ресурс» та інших відповідачів і є ознакою їх практично повної схожості.

Суди, не погоджуючись з вищенаведеними висновками Комітету, за результатами аналізу наявних в матеріалів справи документів встановили, що роздрібні ціни бензину марки А-95 і дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача та інших операторів змінювались не одночасно (не одномоментно), а зазвичай з різницею в день чи кілька днів, крім того, протягом значних часових періодів знаходились не на одному рівні (суттєво відрізнялись). Зокрема, характеризуючи динаміку зміни роздрібних цін позивача та інших операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо у досліджуваний період відповідач взагалі не встановив конкретних дат зміни роздрібних цін бензину марки А-95 позивачем та іншими операторами протягом 2013 - 2014 років (пункти 101-107 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на дизпаливо, встановлені позивачем протягом 2013-2014 років істотно (на 0.90 - 1,50 грн/л) відрізнялись від роздрібних цін інших операторів (пункти 127-133 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо змінювались позивачем та іншими операторами з різницею в день - два, а то й декілька днів.

Крім того, за результатами проведеного експертного дослідження, яке було призначено у цій справі згідно ухвали господарського суду міста Києва від 22.06.2018, судовими експертами у їх висновку від 29.12.2021 №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 встановлено таке.

Згідно наявних документів, у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії від 01.01.2011 №0/2-3-11/235 укладеним між Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес», та від 01.02.2015 №ОБК/1-3-15/16 укладеним між Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес Контракт», закладені наступні фактори: рівень котирувань Platt's (за базисом CIF NWE/ARA); курс гривні до долара США; розмір акцизного податку з урахування курсу гривні до Євро.

Зазначені фактори є об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливають на рівень роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, встановлених Підприємством у період з 01.01.2013 по 31.01.2016 на інформаційних табло АЗС.

Відповідно до наданих на дослідження матеріалів, протягом періоду з 01.01.2013 по 31.01.2016 на динаміку зміни величини роздрібних цін Підприємства на бензин марки А-95 та дизельне пальне впливали економічні фактори, які закладено у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії від 01.01.2011 №0/2-3-11/235 укладеним між Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес», та від 01.02.2015№ОБК/1-3-15/16 укладеним між і Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес Контракт».

Згідно наданих на дослідження матеріалів, в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 динаміка зміни розміру роздрібних цін Підприємства на бензин марки А-95 та дизельне пальне співвідноситься/корелюється з динамікою зміни величини показників економічних факторів, які закладено у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії: від 01.01.2011 №0/2-3-11/235 укладеним між Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес», та від 01.02.2015 №ОБК/1-3-15/16 укладеним між Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес Контракт».

Відповідно до наданих на дослідження матеріалів, в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 динаміка зміни розміру роздрібних цін Підприємства на бензин марки А-95 та дизельне пальне співвідноситься/корелюється з динамікою зміни собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Підприємству для роздрібної реалізації комітентами - Приватним підприємством «ОККО-Бізнес» (за договором комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011) та Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт» (за договором комісії від 01.02.2015 №ОБК/1-3-15/16).

Відповідно до наданих на дослідження матеріалів, протягом періоду з 01.01.2013 по 31.01.2016 порядок формування Підприємством роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне пальне та структура витрат Підприємства, що пов`язані із здійсненням реалізації нафтопродуктів на комісійній основі, є економічно обґрунтованим та відповідає вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення» №5007-VI від 21.06.2012 і Національному положенню (стандарту) бухгалтерського обліку №1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» щодо ціноутворення та вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку (П(С)БО) №16 «Витрати» в частині визнання витрат та формування собівартості комісійних послуг.

Встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМК, підтверджується існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими Підприємством та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки: рішення АМК не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін Підприємством та інших операторів; коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не є ознакою існування (відсутності) причино-наслідного зв`язку.

Також встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМК підтверджується ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали Підприємство та інші Оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки рішення АМК не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін Підприємством та іншими операторами. Коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не застосовується для визначення ступеню ідентичності (тотожності), даних що досліджуються. За результатами аналізу наведених в рішенні АМК даних щодо показників коефіцієнтів кореляції, величин показників роздрібних цін Підприємства та інших Операторів, визначено, що коефіцієнти кореляції є високими, навіть в тому випадку, коли значення роздрібних цін інших Операторів істотно відрізняються.

Встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№6-8 та №№12-14 рішення АМК підтверджується наявність одночасності (одномоментності) зміни Підприємством та іншими Підприємствами/Операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, неможливо, оскільки: рішення АМКУ №480-р від 28.10.2016 не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін Підприємства та інших операторів; коефіцієнт кореляції є показником, який підтверджує наявність (відсутність) зв`язку між певними факторами, однак не є підтвердженням одночасності (одномоментності) існування певних факторів.

Визначити значення коефіцієнта кореляції між роздрібними цінами, встановленими Підприємством на інформаційних табло АЗС, та роздрібними цінами «стели» мереж АЗС АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 не видається за можливе, оскільки надані на дослідження матеріали не містять даних щодо роздрібних цін, встановлених на інформаційних табло АЗС мережами АNР, Авіас та Укрнафта в період з 01.01.2013 по 31.01.2016.

Коефіцієнти кореляції між середньомісячними роздрібними цінами «стели», встановленими Підприємством в період з 01.01.2013 по 31.01.2016 та економічними факторами, які закладені у формулу цінового орієнтира за договорами комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011 та №ОБК/1-3-15/16 від 01.02.2015 становлять: щодо середньомісячних котирувань Platt's для бензину А-95 - 0,823 («сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,854 («сильний зв`язок»); щодо середньомісячного комерційного курсу гривні до долара США: для бензину А-95 - 0,969 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,928 («дуже сильний зв`язок»); щодо розміру акцизного податку, перерахованого в гривню: для бензину А-95 - 0,972 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,947 («дуже сильний зв`язок»).

Коефіцієнти кореляції між роздрібними цінами Підприємства на бензин марки А-95 і дизельне пальне та даними ПП «ОККО-Бізнес» та ПП «ОККО-Бізнес Контракт» щодо собівартості (облікової вартості) бензину марки А-95 та дизельного пального, що передавались Підприємству для роздрібної реалізації за договорами комісії від 01.01.2011 №0/2-3-11/235 та від 01.02.2015 №ОБК/1-3-15/16 становлять: для бензину марки А-95 - 0,979 («дуже сильний зв`язок»); для дизпалива - 0,931 («дуже сильний зв`язок»). Коефіцієнти кореляції між загальними витратами Підприємства, що пов`язані з господарською діяльністю підприємства в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, та середньомісячними роздрібними цінами на бензин А-95 та дизпаливо в зазначений період становлять: для бензину А-95 - 0,924 («дуже сильний зв`язок»), для дизпалива - 0,874 («сильний зв`язок»).

Отже за змістом висновку від 29.12.2021 №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 експертами було надано висновки, відповідно до яких встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№ 6-8 та №№ 12-14 рішення АМК підтверджується: 1) існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими позивачем та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 2) ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали позивач та інші оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 3) одночасність (одномоментність) зміни позивачем та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, - неможливо, оскільки рішення АМК не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін позивача та інших операторів.

Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача АМК кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Підприємство накладено штраф.

Щодо касаційного оскарження, цієї постанови, з підстави визначеної пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України Верховний Суд зазначає таке.

За приписами пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Скаржник, посилаючись на постанову Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/5082/20 зазначає, що судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень не враховано висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Так у справі №910/5082/20 Верховний Суд у постанові від 16.06.2020 зазначив:

"Згідно з частиною другою статті 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Водночас на вирішення експерта поставлені питання щодо наявності/відсутності порушення конкурентного законодавства в результаті наявності запроваджених товариством з дистриб`ютором механізмів надання знижок в оф-інвойсному вигляді (після фактичного продажу лікарського засобу дистриб`ютору шляхом підписання Акта узгодження заборгованості), їх впливу на ціноутворення щодо відповідних лікарських засобів на державних/публічних закупівлях.

Проте відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках. У той же час експертом встановлювалися обставини стосовно доведеності/недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції. З огляду на те, що наданий висновок містить оцінку методів економічного аналізу АМК для доведення вчинення антиконкурентних узгоджених дій, такий висновок, як доказ, не відповідає вимогам, визначеним приписами частини другої статті 98 ГПК України. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 910/11579/18, від 12.08.2021 у справі № 910/11579/18."

Водночас у справі 910/947/17, що розглядається, суди попередніх інстанцій зазначили про те, що на вирішення судових експертів було поставлено перелік питань, пов`язаних із перевіркою здійсненого відповідачем економічного аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції та наявності об`єктивних факторів, які б впливали на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо та мали б наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло автозаправних станції подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо. Тобто на вирішення судових експертів було поставлено питання, щодо повноти з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи, а не питання щодо наявності/відсутності порушення конкурентного законодавства та доведеності/недоведеності АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас саме суди за результатами аналізу наявних в матеріалах справи документів (в тому числі і висновку експертів) встановили, що роздрібні ціни бензину марки А-95 і дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача та інших операторів змінювались не одночасно (не одномоментно), а зазвичай з різницею в день чи кілька днів, крім того, протягом значних часових періодів знаходились не на одному рівні (суттєво відрізнялись). Зокрема, характеризуючи динаміку зміни роздрібних цін позивача та інших операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо у досліджуваний період АМК взагалі не встановив конкретних дат зміни роздрібних цін бензину марки А-95 позивачем та іншими операторами протягом 2013 - 2014 років (пункти 101-107 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на дизпаливо, встановлені позивачем протягом 2013-2014 років істотно (на 0.90 - 1,50 грн/л) відрізнялись від роздрібних цін інших операторів (пункти 127-133 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо змінювались позивачем та іншими операторами з різницею в день - два, а то й декілька днів, що стало підставою для скасування рішення АМК.

Зазначене не свідчить про наявність протилежного висновку щодо застосування статей 99 101 ГПК України у цих правовідносинах.

Також в обґрунтування доводів касаційної скарги АМК посилається на неврахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 22.12.2020 у справі №910/1044/17 та від 28.07.2022 у справі №910/702/17 щодо застосування частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Скаржник зазначає, що у постанові Верховного суду від 22.12.2020 у справі № 910/1044/17 надається тлумачення частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та порядок її застосування, а саме:

"З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Комітету.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Комітету. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Комітету щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Комітету докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Комітету має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання".

Також у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 у справі № 910/702/17 розвиваючи наведений висновок щодо застосування частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що:

"Верховний Суд послідовно висловлювався, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Адже, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб`єкта господарювання вини в будь-якій формі".

Водночас у справі, що розглядається, судами на виконання вказівок Верховного Суду надано належну правову оцінку здійсненому відповідачем економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції. Окрім того, судами встановлено, що належними засобами доказування підтверджено обставини того, що цінова поведінка позивача при встановленні роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизпаливо у досліджуваний період пояснюється об`єктивними факторами, зокрема, наведеними у висновку судового експерта, твердження АМК про обумовленість такої цінової поведінки позивача узгодженням його дій на ринку з іншими операторами не відповідають обставинам справи, а відтак і кваліфікація відповідачем таких дій як порушення антиконкурентного законодавства позивачем згідно рішення АМК є безпідставним. Відмінності в умовах здійснення господарської діяльності позивача та інших операторів на досліджуваних ринках, зокрема різні способи (правові підстави) та вартість придбання (отримання) нафтопродуктів для їх подальшої роздрібної реалізації жодним чином не спростовують відсутності саме у позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, яку відповідач визнав порушенням в рішенні АМК. Тобто Антимонопольним комітетом України не доведено безпідставність посилання заінтересованої особи (позивача) на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання при встановленні роздрібних цін на відповідному ринку товарів, що, в свою чергу, слідує наслідком для визнання недійсним оскаржуваного рішення АМК.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Окрім того, суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечень осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Водночас касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Водночас колегією суддів враховується те, що кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Отже, у контексті обставин даної справи (з урахуванням фактично-доказової її бази) Суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржуване судове рішення у справі №910/947/17 ухвалено судом апеляційної інстанції без урахування висновків Верховного Суду викладених постановах від 22.12.2020 у справі №910/1044/17 та від 28.07.2022 у справі № 910/702/17 на які посилається скаржник. Колегія суддів зазначає про те, що відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми права, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Так, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", а, отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

Верховний Суд наголошує, що АМК під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 зі справи № 910/702/17).

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/ обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (близька за змістом правова позиція суду є послідовною та викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19).

Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи № 373/2054/16-ц).

Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з судовими рішеннями у справі стосовно порядку оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановлення інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.

Отже, АМК не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків суду апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу АМК залишає без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129 300 308 309 315 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 у справі №910/947/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко

Постанову ухвалено з окремою думкою судді Т. Малашенкової.