ПОСТАНОВА

Іменем України

27 лютого 2019 року

м. Київ

справа №826/5755/17

адміністративне провадження №К/9901/53036/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Кравчука В.М.,

суддів Коваленко Н.В., Стародуба О.П.,

розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу за касаційною скаргою Інституту геологічних наук Національної академії наук України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.02.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2018 у справі №826/5755/17 за позовом Інституту геологічних наук Національної академії наук України до Міністерства культури України про визнання протиправним та скасування рішення.

І. РУХ СПРАВИ

1. 27.04.2017 позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України №1299/10/13-17 від 14.04.2017, що виданий Інституту геологічних наук НАН України.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 28.02.2018 у задоволенні адміністративного позову було відмовлено повністю.

3. 26.03.2018 позивачем було подано апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.02.2018, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

4. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2018 апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

5. 12.06.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача на рішення судів попередніх інстанцій.

6. Ухвалою Верховного Суду від 20.06.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача та встановлено десятиденний строк з моменту отримання учасниками справи даної ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу.

7. Ухвалою від 09.01.2019 справу призначено до розгляду в судовому засіданні з викликом сторін на 06.02.2019. Суд заслухав пояснення сторін і за їх згодою продовжив розгляд справи в письмовому провадженні.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. 06.03.2017 працівниками Міністерства культури України здійснено візуальне обстеження земельної ділянки по вул. Олеся Гончара, 55-б у Шевченківському районі м. Києва та встановлено, що будівництво на цій земельній ділянці ведеться з порушенням законодавства України у сфері охорони культурної спадщини

9. За результатом обстеження Відповідачем складено Акт обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу м. Києва від 06.03.2017 (надалі - Акт обстеження).

10. В Акті обстеження зазначено, що на земельній ділянці по вул. Олеся Гончара, 55-б у Шевченківському районі м. Києва розташовується адміністративна будівля Інституту геологічних наук НАН України, яка є пам'яткою містобудування та архітектури місцевого значення «Будинок Київського відділення Російського технічного товариства, 1911-1914 рр.» (охор. №109), а безпосереднє будівництво відбувається впритул до вищезгаданої будівлі, за якою знаходиться земельна ділянка, на якій зафіксовано ознаки виконання масштабних будівельних робіт: територію огороджену парканом, розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, вирито та частково забетоновано котловани, наявні ознаки проведення об'ємних земельних робіт, облаштовано підпірну стіну. На момент обмеження на території будівельного майданчику перебували люди, велися активні будівельні роботи, розташовувалась чисельна будівельна техніка, різноманітні металеві конструкції та будівельні матеріали, здійснювався активний рух вантажних машин.

11. На паркані розміщено Інформаційний стенд об'єкта будівництва, згідно з яким назва об'єкту «Будівництво офісного центру за адресою: вул. О. Гончара, 55-Б у Шевченківському районі м. Києва»; замовник: Інститут геологічних наук НАН України (ідент. код: 05417182); дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 02.02.2009 №1134-Шв/Р.

12. За результатами візуального обстеження було видано Припис від 14.04.2017 №1299/10/13-17 з вимогою негайно зупинити проведення будь-яких робіт на об'єкті «Будівництво офісного центру за адресою: вул. О. Гончара, 55-б у Шевченківському районі м. Києва», які виконуються в межах Центрального історичного ареалу м. Києва та в зоні регулювання забудови І категорії як таких, що виконуються з порушенням вимог частини 3 статті 32, статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» без необхідних погоджень і дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, погодити всю необхідну науково-проектну документацію та отримати належні дозволи на виконання робіт в порядку, встановленому законодавством і державними нормами, в тому числі відповідних органів охорони культурної спадщини. Про виконання припису письмово повідомити Міністерство культури України протягом трьох календарних днів з дня отримання цього припису.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

13. В обґрунтування позову позивач зазначив, що інформація та посилання на встановлені порушення, які відображено в спірному приписі, не відповідають дійсності.

14. Щодо обставин, зазначених у акті обстеження, про те, що науково-проектна документація не погоджувалась та не отримувався дозвіл на виконання робіт, позивач зазначав, що історико-містобудівне обґрунтування будівництва об'єкту було замовлено в 2005 році, яке було погоджено Головою Державної служби охорони культурної спадщини 31.08.2005.

15. 25.01.2007 Головним управлінням охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було видано дозвіл №08 на проведення будівельних робіт по будівництву офісного центру в зоні регулювання забудови І категорії.

16. Цей дозвіл був виданий з урахуванням проекту, погодженого в 2006 році, генплану, погодженого в 2005 році Заступником начальника головного управління культури, мистецтв та охорони культурної спадщини, паспорту опорядження фасадів, листа Головного управління культури, мистецтв та охорони культурної спадщини від 02.02.2005 №001-07/434, листа-погодження Інституту археології НАНУ від 23.09.2006 №101-4а-125/01, стислих відомостей щодо історико-культурної та містобудівної цінності об'єкта реконструкції та ділянки проектування.

17. Інспекцією держархбудконтролю у м. Києві 02.02.2009 видано дозвіл на виконання будівельних робіт №1134-Шв/Р, який відповідно до п.1 Розділу ІІ Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" є чинним до завершення будівництва об'єкту містобудування, будівництво якого розпочато.

18. Також позивач зазначав, що жодні будівельні роботи на об'єкті не виконуються.

19. Крім того, позивач вважає, що дозвіл, зазначений в ст.35 Закону України "Про охорону культурної спадщини", є письмовим дозволом саме фізичній особі, що має кваліфікаційний сертифікат, на проведення земляних робіт, а тому позивач не може бути суб'єктом, який може отримувати такий дозвіл.

20. Позивач вважає, що у відповідності зі ст.6 Закону України "Про охорону культурної спадщини" Головне управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було повноважним органом на видачу дозволу на проведення земляних робіт, отже посилання відповідача у акті на проведення земляних робіт без відповідного дозволу не відповідають дійсності.

21. Позивач вважав, що відповідно до п.18 ч.2 ст.5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідач не міг видавати приписів щодо пам'яток місцевого значення, і тільки щодо припинення робіт, а не зупинення, як зазначено в оскаржуваному приписі.

22. Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог повністю та вважав, що при винесенні оскаржуваного припису діяв відповідно до вимог чинного законодавства.

23. На думку відповідача, будівництво по вул. Олеся Гончара 55-Б у м. Києва ведеться з порушенням законодавства в сфері охорони культурної спадщини без погодження з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини історико-містобудівного обґрунтування, науково-проектної документації та без дозволу на проведення земельних робіт.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

24. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з посиланням на положення Закону України "Про охорону культурної спадщини" та письмові докази, наявні в матеріалах справи, зокрема, дозвіл на виконання будівельних робіт №1134- Шв/Р зі строком дії до 02.02.2010, та наявності доказів про будівництво іншого об'єкта з відмінними від попередніх погоджених параметрів планованого будівництва, дійшов висновку, що будівництво ведеться з порушенням законодавства у сфері охорони культурної спадщини без погодження з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини історико-містобудівного обґрунтування та без дозволу на проведення земляних робіт.

25. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

26. Щодо посилання на те, що відповідачем порушено законодавство, яке регулює порядок здійснення контролю (нагляду) за господарською діяльність, апеляційний суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах відповідач здійснював заходи контролю відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини", адже відповідачем здійснювався охоронюваний захід (візуальне обстеження), пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України «Про охорону культурної спадщини» та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2015 №495.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕННЯ ПРОТИ НИХ

(а) доводи касаційної скарги

27. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням судів попередніх інстанцій, вважає їх такими, що прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, і просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог повністю.

28. Позивач зазначає, що оскільки Законом України "Про охорону культурної спадщини" не врегульований порядок проведення перевірок органами охорони культурної спадщини, відповідач повинен був керуватися загальним законом - Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Отже, посадові особи відповідача повинні були повідомити про проведення перевірки, пред'явити наказ (направлення), виданий на підставі рішення (наказу) про проведення перевірки та пред'явити службові посвідчення.

29. Позивач також ставить під сумнів дійсність огляду та факт здійснення посадовими особами відповідача візуального обстеження об'єкту без заходження на будівельний майданчик.

30. З урахуванням того, що підставою прийняття оскаржуваного припису були відсутність погодження проектної документації на будівництво та дозволу на здійснення земляних та будівельних робіт, які містяться в переліку документів дозвільного характеру відповідно до Закону України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності", то це також підтверджує необхідність застосування до спірних правовідносин Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". До того ж, Міністерством культури України прийнято ряд актів з метою приведення планів, методик та іншого у відповідність до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

31. Також позивач вважає, що судами було надано невірну оцінку наявним у справі доказам, якими підтверджується факт розробки та погодження проектної документації для будівництва "Офісного центру на вул. Олеся Гончара 55-Б у Шевченківському районі м. Києва", отримання дозволу органу охорони культурної спадщини на проведення будівельних робіт.

32. На думку позивача, судом апеляційної інстанції помилково зроблено висновок, що дозвіл №1134-Шв/Р від 02.02.2009 втратив чинність 18.02.2011, адже відповідно до п.1 Розділу ІІ Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" є чинним до завершення будівництва. Норма про чинність документів, що надають право на виконання будівельних робіт до завершення будівництва, передбачена також ч.2 ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

33. Зазначене підтверджується рішенням Господарського суду міста Києва від 16.08.2017 у справі №910/12156/17, якому не було надано належної оцінки судами попередніх інстанцій.

34. Щодо дозволу на земляні роботи, позивач вважав, що його отримання відповідно до змісту ч.1 ст.35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" є обов'язком виконавця робіт - фізичної особи, а не юридичної особи.

35. Крім того, позивач з посиланням на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.05.2017 у справі №826/4242/17 зазначав, що судами попередніх інстанцій було проігноровано факти, встановлені у згаданому судовому рішенні, а саме факт початку будівництва об'єкта за наявності дозволу Головного управлінням охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №08 від 25.01.2007.

36. Позивач вважає, що лист від 20.10.2016 №7966/5-16 ТОВ "Ділайвест" щодо розгляду історико-містобудівного обґрунтування на Науково-методичній раді з питань охорони культурної спадщини Міністерства культури України не є підтвердженням факту наявності намірів будувати певний об'єкт, а є передпроектною дією, а отже суди помилково вважали на його підставі, що позивачем будується об'єкт, зазначений у листі, без відповідних дозволів.

37. Позивач вважає, що межі історичного ареалу міста Києва Міністерством культури України станом на 01.11.2017 не були затверджені, а тому були відсутні підстави вважати, що будівництво здійснюється у межах історичного ареалу м. Києва, на що суди попередніх інстанцій не звернули увагу.

38. Також позивач вважав, що будинок по вул. О. Гончара, 55-Б у м. Києві не відноситься до нерухомих пам'яток місцевого або національного значення, адже не знаходиться в опублікованому на сайті Міністерства культури України переліку.

(б) доводи відзиву

39. Від відповідача 16.07.2018 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останній заперечує проти її задоволення, рішення судів попередніх інстанцій вважає такими, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

40. Відповідно до Методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань, затверджених наказом Міністерства культури України від 17.02.2012 №122, історико-містобудівне обґрунтування, що виконується на стадії підготовки передпроектної (проектної) документації, чинне впродовж п'яти років, і у разі невиконання робіт протягом даного терміну історико-містобудівне обґрунтування коригується або розробляється нове у складі нової проектної документації, отже погоджене позивачем у 2005 році історико-містобудівне обґрунтування та проект будівництва втратили чинність у 2010 році.

41. Крім того, відповідач не погоджується з твердженнями позивача про те, що земляні роботи на об'єкті не проводяться, адже представниками відповідача було зафіксовано проведення таких робіт і зазначено про це в акті.

42. За наслідками перевірки відомостей в електронній базі даних документообігу відповідача звернень щодо погодження проектів будівництва (крім історико-містобудівного обґрунтування), дозволів на проведення земляних робіт за адресою вул. Олеся Гончара 55-Б у Шевченківському районі м. Києва не надходило, а відповідні погодження чи дозволи не надавалися, що підтверджує ведення позивачем будівництва з порушенням законодавства в сфері охорони культурної спадщини, без погодження історико-містобудівного обґрунтування, науково-проектної документації та без дозволу на проведення земляних робіт.

43. Також відповідач з посиланням на ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини", п.1, пп.57, 67 п.4 Положення про Міністерство культури України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року №495 вважає, що мав повноваження на прийняття оскаржуваного припису.

44. Відповідач вважає помилковими посилання позивача про порушення Міністерством культури України законодавства, що регулює порядок контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності, адже останнім не здійснювалась перевірка в розумінні Закону України "Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності", а здійснювався охоронюваний захід, пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу, на виконання повноважень передбачених Законом України "Про охорону культурної спадщини".

45. Також відповідач вважає, що відповідно до ст.9 Закону України "Про охорону культурної спадщини" йому надано право безумовного доступу до об'єктів культурної спадщини з метою їх обстеження, отже заходи, що здійснювались відповідачем, і винесення припису здійснювались в межах реалізації повноважень обстежувати об'єкт культурної спадщини.

46. Відповідач зазначає, що ТОВ "Ділайвест" зверталось щодо розгляду історико-містобудівного обґрунтування "Будівництво багатофункціонального комплексу по вулиці Олеся Гончара, 55-Б у Шевченківському районі м.Києва", але пізніше підприємство звернулось з листом від 15.03.2017 №1 з проханням зняти з розгляду це питання. За результатами розгляду цих звернень відповідачем було відмовлено в погодженні зазначеного історико-містобудівного обґрунтування.

47. Відповідач вважає, що наявність у позивача дозволу Інспекції державного архітектурно будівельного контролю м. Києва від 02.02.2009 №1134-Шв/Р на виконання будівельних робіт не звільняє позивача від обов'язку дотримуватись законодавства про охорону культурної спадщини, адже Закон України "Про охорону культурної спадщини" є спеціальним у вказаних правовідносинах у порівнянні із загальним законом - Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

48. Оцінюючи доводи касаційної скарги та заперечень проти них, Суд дійшов таких висновків.

49. Спір виник щодо погодження документації на будівництво офісного центру на земельній ділянці по вул. Олеся Гончара, 55-б у Шевченківському районі м. Києва та отримання дозволу на виконання робіт.

50. Відмовляючи у задоволенні позову, суди дійшли висновків про те, що позивачем не погоджено у встановленому порядку науково-проектну документацію та не отримано належні дозволи на виконання робіт у міністерстві.

51. Ключовими правовими питаннями, на які звертають увагу сторони, є:

(а) застосування до перевірок органів охорони культурної спадщини положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", зокрема в частині порядку перевірки;

(б) погодження дозволу на будівництво в історичних ареалах населених місць;

(в) застосування ч.1 ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини», зокрема, необхідність отримання позивачем дозволу на земляні роботи.

(а) щодо порядку перевірки

52. Суд звертає увагу, що у позовній заяві позивач не наводив жодних аргументів щодо незаконності (на його думку) перевірки (обстеження), що відбулася 06.03.2017. Вперше ці доводи з'явилися в апеляційній скарзі.

53. Відповідно до ч. 1 ст. 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п'ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

54. Відповідно до ч. 5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

55. З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції не мав повноважень оцінювати нову підставу позову - недотримання (на думку позивача) порядку здійснення перевірки Міністерством культури України, яка не була заявлена в суді першої інстанції і щодо якої цей суд не досліджував обставин та не робив висновків.

56. Розглянувши цю підставу позову, Суд апеляційної інстанції порушив норму процесуального права, а саме ч. 5 ст. 308 КАС України та вийшов за межі апеляційного перегляду.

57. Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги щодо недотримання порядку перевірки як такі, що не були підставами позову та не були предметом оцінки суду першої інстанції.

(б) щодо дозволу на будівництво в історичних ареалах населених місць

58. Відповідач у приписі зазначив, що позивачем порушено ч. 3 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини". Відповідно до цієї норми на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

59. Позивач стверджує, що 25.01.2007 Головним управлінням охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було видано дозвіл №08 на проведення будівельних робіт по будівництву офісного центру в зоні регулювання забудови І категорії.

60. Позивач вважає, що у відповідності зі ст.6 Закону України "Про охорону культурної спадщини" Головне управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було повноважним органом на видачу дозволу на проведення земляних робіт, отже посилання відповідача у акті на проведення земляних робіт без відповідного дозволу не відповідають дійсності.

61. Відповідач вважає, що саме він має повноваження надавати дозвіл, оскільки будівництво здійснюється на території історичного ареалу м. Києва.

62. Отже, перед судами постало питання чи належний орган охорони культурної спадщини надав дозвіл.

63. Суд бере до уваги, що повноваження центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та органу охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації визначені у ст. 5 і 6 (відповідно) Закону "Про охорону культурної спадщини".

64. До повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема, надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць (п. 17 ч. 2 ст. 5).

65. Натомість до повноважень органу охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації належить 13) надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення (крім пам'яток археології), їхніх територіях та в зонах охорони, на щойно виявлених об'єктах культурної спадщини, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 13 ч. 1 ст. 6).

66. Суди попередніх інстанцій встановили, і не заперечують сторони, що на земельній ділянці по вул. Олеся Гончара, 55-б м. Києва розташовується адміністративна будівля Інституту геологічних наук НАН України, яка є пам'яткою містобудування та архітектури місцевого значення «Будинок Київського відділення Російського технічного товариства, 1911-1914 рр.» (охор. №109).

67. Вирішуючи питання щодо повноважень органів охорони культурної спадщини на надання дозволу на проведення робіт в історичному ареалі м. Києва, Суд керується ч. 2 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» у редакції, що діяла на час отримання відповідного дозволу (25.01.2007). У ній передбачено:

2. З метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

68. Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського типу), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

69. Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318.

70. Зазначена постанова у редакції, що діяла на час отримання дозволу (25.01.2007) передбачала, що відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури, Держбуд та уповноважені ними органи охорони культурної спадщини (п. 4).

Межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць (п. 5). Історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, яка повинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися як специфічний об'єкт містобудівного проектування (п. 10).

Визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування, Мінкультури або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини та затверджуються Держбудом або уповноваженим ним органом охорони культурної спадщини (п. 12).

71. До цієї постанови згодом було внесено зміни. Проте на час перевірки правове регулювання визначення меж історичного ареалу населених місць суттєвих змін не зазнало і далі перебуває у віданні Мінкультури.

72. Позивач зазначав, що за даними офіційного сайту станом на 01.12.2017 межі історичного ареалу міста Києва Міністерством культури України не затверджені. Відповідач цього твердження не спростував.

73. Враховуючи відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва, за що частково відповідає безпосередньо Міністерство культури України, позивач мав підстави вважати, що надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення належить до повноважень органу охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації (п. 13 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини»).

74. Суд також враховує, що у будь-якому разі правова невизначеність щодо органу, уповноваженого надавати дозвіл, повинна тлумачитися на користь позивача, оскільки 25.01.2007 Головним управлінням охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) йому було видано дозвіл №08 на проведення будівельних робіт по будівництву офісного центру в зоні регулювання забудови І категорії. Цей орган вважав, що мав необхідні повноваження. Позивач діяв добросовісно, відкрито і не може нести негативних наслідків від іншого тлумачення Закону Міністерством культури України, до того ж після спливу 11 років.

(в) щодо застосування ст.35 Закону України «Про охорону культурної спадщини»

75. У приписі йдеться також про порушення статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини». У частині 1 цієї статті передбачено:

1. Проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою.

Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.

76. Зазначена норма вимагає отримання дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць для фізичних осіб - виконавців відповідних робіт. Вона не покладає обов'язок отримання такого дозволу на юридичних осіб - замовників будівництва або підрядників.

77. Відповідно до частини1 статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Відтак, позивача не може бути зобов'язано отримувати згаданий вище дозвіл.

78. Суд звертає увагу, що у частині 1 ст. 35 вищезгаданого Закону, а також у затвердженому постановою Кабінету Міністрів від 13.03.2002 N 316 «Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України» не визначено поняття «інших земляних робіт».

79. Однак, враховуючи назву статті, а також предмет регулювання, Суд дійшов висновку, що загальний її контекст свідчить про необхідність отримання дозволу не на будь-які земляні роботи на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а на ті, які безпосередньо пов'язані з охороною культурної спадщини.

80. Натомість, відповідно до ст. 36 зазначеного Закону якщо під час проведення будь-яких земляних робіт виявлено знахідку археологічного або історичного характеру, виконавець робіт зобов'язаний зупинити їх подальше ведення і протягом однієї доби повідомити про це відповідний орган охорони культурної спадщини, на території якого проводяться земляні роботи. Земляні роботи можуть бути відновлені лише згідно з письмовим дозволом відповідного органу охорони культурної спадщини після завершення археологічних досліджень відповідної території.

81. Отже, обов'язок виконавця земляних робіт (зокрема підрядника на будівництві), незалежно від того де вони ведуться (на території пам'ятки чи ні), незважаючи на попередні дозволи, полягає у негайному зупиненні таких робіт у разі виявлення знахідки археологічного або історичного характеру.

82. Враховуючи наведене, Суд дійшов висновку, що частина 1 статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» на позивача не поширюється і він не є особою, яка повинна одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об'єкті будівництва по вул. Олеся Гончара 55-б у м. Києві.

83. Припис стосувався лише порушення вимог частини 3 статті 32, статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини». Тому інші доводи касаційної скарги та заперечень проти них Суд відхиляє, як такі, що виходять за межі підстав оскаржуваного припису. У Суду немає необхідності робити висновки щодо застосування правових норм, які не застосовувалися під час винесення припису.

84. Частина доводів касаційної скарги стосується не врахування окремих доводів позивача та судових рішень, що набрали законної сили, зокрема постанови Окружного адміністративного суду м. Києві від 24.05.2017 у справі № 826/4242/17 та рішення Господарського суду м. Києва від 16.08.2017 у справі № 910/12156/17, які було долучено до справи клопотанням від 13.09.2017. Зазначеним доказам суди не надали оцінки.

85. Суд з цим погоджується. Проте і без цих доказів обставини справи встановлені судами в обсязі, достатньому для вирішення справи по суті, без направлення її на новий розгляд.

86. Відповідно до 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

87. Враховуючи наведене, беручи до уваги неправильне застосування судами норм матеріального права - частини 3 статті 32, статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини», Суд дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги, скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову.

88. Судові витрати у справі складаються з судового збору за подання позову (1600 грн), апеляційної скарги (2400 грн.) та касаційної скарги (3200 грн.), всього - 7200 гривень.

89. Відповідно до ст. 139 КАС України ці витрати підлягають стягненню за рахунок відповідних бюджетних асигнувань відповідача - Міністерства культури України.

Керуючись ст. 343, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Інституту геологічних наук Національної академії наук України задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 28.02.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2018 у справі №826/5755/17 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення. Позов задовольнити повністю. Визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України №1299/10/13-17 від 14.04.2017.

4. Стягнути на користь Інституту геологічних наук Національної академії наук України (м. Київ, вул. О.Гончара, буд. 55-б, код ЄДРПОУ 05417182) з Міністерства культури України (м. Київ, вул. І. Франка, 19, код ЄДРПОУ 37535703) за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати у розмірі 7200 (сім тисяч двісті) гривень.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В.М. Кравчук

Суддя Н.В. Коваленко

Суддя О.П. Стародуб