Історія справи

Ухвала КАС ВП від 21.02.2018 року у справі №815/4333/14

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 червня 2019 року

Київ

справа №815/4333/14

провадження №К/9901/24210/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В.

розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу № 815/4333/14

за позовом ОСОБА_1 до Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області в особі головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області Хіміча Олександра Миколайовича, за участю третьої особи: Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» в особі Філії «Одеське РУ «ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», про визнання незаконними дій, визнання протиправними та скасування постанов державного виконавця, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду, прийняту 9 березня 2016 року у складі головуючого судді - Харченко Ю.В., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду, постановлену 23 листопада 2016 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Домусчі С.Д., суддів: Коваля М.П., Кравця Л.С.,

І. Суть спору:

1. У липні 2014 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з позовом до Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області в особі головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області Хіміча Олександра Миколайовича (далі також - ДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, Відділ, ВДВС) за участю третьої особи: Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» в особі Філії «Одеське РУ «ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», в якому просив:

1.1. визнати незаконними дії Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області в особі головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області Хіміча Олександра Миколайовича щодо відкриття виконавчого провадження і накладання арешту на все майно ОСОБА_1 , проведення оцінки даного майна, та передачу - житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, земельну ділянку, на який він розташований площею - 0,0500га, які знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості стягувачу - ПАТ «Банку «Фінанси та Кредит»;

1.2. визнати протиправною та скасувати Постанову головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області Хіміча Олександра Миколайовича про передачу майна стягувачу від 07 березня 2012 року.

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що держаний виконавець Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, приймаючи постанови про відкриття виконавчого провадження від 02 березня 2011 року, про призначення суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні від 24 жовтня 2011 року, не повідомив про це у встановлений строк боржника, не пересвідчився в тому, що боржник отримав копії відповідних постанов, та розпочав проведення примусового виконання виконавчого документу.

2.1. ОСОБА_1 зазначає, що при накладанні арешту на все майно боржника, державним виконавцем не виконано вимоги статті 27 Закону України «Про виконавче провадження».

2.2. Всупереч статті 12 Закону України «Про виконавче провадження», позивач був позбавлений можливості ознайомитися з висновком експертизи, надати свої письмові пояснення, брати участь у проведенні виконавчих дій.

2.3. Також, на думку ОСОБА_1 , виконавчий документ стягувачем пред`явлено до виконання після закінчення встановленого Законом України «Про виконавче провадження» строку для пред`явлення виконавчого документу до виконання.

2.4. Крім того, у постанові про передачу майна стягувачу від 07 березня 2012 року головним державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Хіміч О.М. невірно зазначено номер виконавчого напису нотаріуса.

3. Відповідач - Відділ державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області позовні вимоги не визнав, вважає їх необґрунтованими і наголошував зокрема, на тому що Законом України «Про виконавче провадження» чітко передбачено коли боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження і ці вимоги державним виконавцем порушені не були.

3.1. Крім того, відповідач зазначає, що 16 листопада 2011 року за вих.№13534, на виконання вимог частини третьої статті 58 Закону України «Про виконавче провадження», сторонам виконавчого провадження направлено лист про виготовлення експертної оцінки, яким адресатів було повідомлено щодо необхідності звернення до Відділу ДВС для ознайомлення з оцінкою.

3.2. Відділ державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області наголошував, що відповідно до статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.

3.3. Разом з іншим, відповідач зазначав, що позивач - ОСОБА_1 , у тому числі, просить суд визнати протиправною та скасувати Постанову головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області Хіміча О.М. про передачу майна стягувачу від 07 березня 2012 року, проте не зазначає з яких саме підстав означена постанова є протиправною.

4. Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» в особі Філії «Одеське РУ «ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» з позовними вимогами також не погодились, вважають їх необґрунтованими і зазначають, що відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про виконавче провадження» боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

4.1. Крім того, третя особа наголошує, що виконавчий напис нотаріуса №300 від 01 лютого 2008 року неодноразово, з підстав які не перешкоджають повторному зверненню, повертався Банку, а тому строк на його пред`явлення до виконання переривався, у зв`язку з чим не був пропущеним.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

5. 28 лютого 2011 року повноважний представник АТ «Банк «Фінанси та Кредит» в особі Філії «Одеське РУ» ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» Шуляк С.В. звернувся до начальника Овідіопольського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Костенка Р.В. із заявою № 417, про прийняття на примусове виконання виконавчого напису № 300 від 01 лютого 2008 року, виданого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф. про стягнення із ОСОБА_2 на користь АТ «Банк «Фінанси та Кредит» грошових коштів у сумі 1 534 471,64 гривень, шляхом звернення стягнення на житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

6. 02 березня 2011 року головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Шатохіним О.П., за результатами розгляду вищезазначеної заяви про примусове виконання виконавчого напису № 300, виданого 01 лютого 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф., винесено постанову ВП №24836783 про відкриття виконавчого провадження, та надано боржнику строк для добровільного виконання виконавчого документа до 09 березня 2011 року.

7. З матеріалів справи вбачається, що 02 березня 2011 року відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, у тому числі, на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) надісланий лист №2141/В-5/417, за підписом головного державного виконавця Шатохіна О.П., у якому зазначено, що відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції надсилає першому адресату (ОСОБА_1) для виконання постанову про відкриття виконавчого провадження від 02 березня 2011 року відповідно до частини п`ятої статті 24 Закону України «Про виконавче провадження».

7.1. У вказаному листі, серед іншого, зазначено, що відповідно до статей 5, 6 Закону України «Про виконавче провадження» першому адресату ( ОСОБА_1 ), необхідно письмово повідомити відділ про прийняття постанови до виконання.

7.2. Крім того, до відома першого адресата ( ОСОБА_1 ) доведено, що про виконання рішення у строк, наданий для добровільного виконання, необхідно повідомити державного виконавця відділу до закінчення вказаного строку листом з копією документу, який підтверджує фактичне виконання.

8. Факт направлення відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) постанови ВП №24836783 від 02 березня 2011 року про відкриття виконавчого провадження підтверджується наявною в матеріалах справи належним чином засвідченою копією витягу з Журналу реєстрації вихідної кореспонденції за період з 04 січня 2011 року по 19 липня 2011 року.

9. Судами також встановлено, що 07 червня 2011 року за результатами розгляду запиту головного державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Шатохіна О.П. від 04 травня 2011 року №4491, відділом Держкомзему у Овідіопольському районі Одеської області надіслано лист «Про надання інформації» №18-15-38/964, за підписом начальника відділу ОСОБА_3 , до якого додано належним чином засвідчені копії правовстановлюючих документів на земельну ділянку, а саме державний акт на право приватної власності на землю гр. ОСОБА_1 , площею 0,10 га. для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), розташованої за адресою: АДРЕСА_1, АДРЕСА_2.

10. Відповідно до наявного в матеріалах справи Державного акта на право приватної власності на землю серії НОМЕР_1 від 01 жовтня 1998 року, виданого Таїровською селищною радою народних депутатів Овідіопольського району Одеської області, ОСОБА_1 , на підставі рішення виконкому Таїровської селищної ради народних депутатів № 99 від 26 серпня 1998 року, № 101 від 26 серпня 1998р., була передана у приватну власність земельна ділянка, площею 0,1000 гектарів, яка розташована на території АДРЕСА_1, АДРЕСА_2 , для будівництва і обслуговування житлового будинку та господарських будівель.

11. Судами попередніх інстанцій встановлено, і ці обставини підтверджуються матеріалами справи, що заступником начальника ВДВС Овідіопольського районного управління юстиції Хімічем Олександром Миколайовичем при примусовому виконанні виконавчого напису № 300 від 01 лютого 2008 року, виданого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф. щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк «Фінанси та Кредит» суми у розмірі 1 534 471,64грн., у присутності понятих проведений опис майна, що належить боржнику, зокрема, житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами (трьох поверховий), та земельної ділянки, площею 0,0500га.

11.1. 17 жовтня 2011 року заступником начальника ВДВС Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області Хімічем О.М., при проведенні виконавчих дій складений акт опису й арешту майна, що належить ОСОБА_1 , та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

11.2. В акті опису й арешту майна поряд з іншим зазначено, що на описане майно накладений арешт і встановлено обмеження права користування ним.

11.3. Описане майно прийняв на відповідальне зберігання, копію акта опису й арешту майна отримав - ОСОБА_1 .

12. 24 жовтня 2011 року заступником начальника ВДВС Овідіопольського районного управління юстиції Хімічем О.М. при примусовому виконанні виконавчого напису встановлено, що боржник у добровільному порядку вимоги виконавчого документа не виконав, у зв`язку з чим винесено Постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні, якою призначено суб`єкта оціночної діяльності СПД ОСОБА_4 (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності СОД №8163/08 від 26 грудня 2008 року) в особі - спеціаліста ОСОБА_5 , яка має кваліфікаційне свідоцтво оцінювача №5465, видане Фондом державного майна України від 27 жовтня 2007 року.

12.1. В постанові зазначено, що СПД ОСОБА_4 в особі спеціаліста - ОСОБА_5, в межах виконання вимог Закону України «Про виконавче провадження», необхідно надати письмовий висновок з питання визначення ринкової вартості вищевказаного нерухомого майна, а саме: житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею - 406,3кв.м., житловою площею - 122,2кв.м., та земельної ділянки, площею 0,0500га.

13. На виконання вказаної постанови про призначення суб`єкта оціночної діяльності для участі у виконавчому провадженні від 24 жовтня 2011 року, СПД ОСОБА_4 складений Звіт №04.11/11 з оцінки ринкової вартості індивідуального житлового будинку, загальною площею 406,3 кв.м., розташованого на земельній ділянці, загальною площею 0,0500 га., за адресою: АДРЕСА_1 , за висновками якого вартість індивідуального житлового будинку, становить 1 126 732 гривень, а вартість земельної ділянки, становить 323 016 гривень.

14. Крім того, в матеріалах справи наявний висновок експерта про оцінну вартості земельної ділянки складений експертом Одеської регіональної експертної компанії Лемза Віктором Вікторовичем, в якому зазначено, що оцінна (ринкова) вартість земельної ділянки, загальною площею 0,0500га (500кв.м.), яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , вирахувана методичним підходом, що базується на зіставленні цін продажу подібних земельних ділянок для укладання цивільно-правової угоди (вторинний ринок), та становить 323 016 гривень.

15. 16 листопада 2011 року відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, у тому числі, на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) надісланий лист №13334, за підписом заступника начальника ВДВС - Химич О.М., яким адресата повідомлено, що на підставі статті 58 Закону України «Про виконавче провадження» проведена оцінка арештованого майна боржника.

15.1. Вартість житлового будинку, загальною площею 406,3 кв.м., та земельної ділянки, площею 0,0500 га., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ОСОБА_1 , згідно висновку про незалежну оцінку вартості, становить 1 126 732 гривень.

15.2. Також, в листі зазначено, що з експертною оцінкою майна, належного ОСОБА_1 , можливо ознайомитися у Відділі державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, та роз`яснено право оскарження експертної оцінки у 10-ти денний термін з дня її отримання.

16. 25 листопада 2011 року відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області на ім`я начальника управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції Одеської області Полякова В.В. надіслано заявку на реалізацію арештованого майна №13937.

17. 08 грудня 2011 року відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області на ім`я директора ОФ «ПП «СП Юстиція» ОСОБА_8 . надіслана заявка на реалізацію арештованого майна №14365.

18. 07 грудня 2011 року ОФ «ПП «СП Юстиція» на ім`я начальника ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області Костенко Р.В. надісланий лист №178/12, за підписом директора підприємства ОСОБА_8 , в додаток до якого, для підписання, додано два примірники договору №10/339/11/І від 07 грудня 2011 року, та зазначено, що після підписання один примірник правочину необхідно повернути адресату.

19. Отже, 07 грудня 2011 року між відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області та Приватним підприємством «Спеціалізоване підприємство Юстиція» укладений договір №10/339/11/І про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна.

19.1. Відповідно до п.п.1.1-1.3 зазначеного договору, предметом договору є здійснення Сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень №1 від 14 січня 2011 року з надання послуг з реалізації арештованого нерухомого майна шляхом його продажу на прилюдних торгах, на яке звернено стягнення державним виконавцем при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб).

19.2. За даним Договором Відділ передає Спеціалізованій організації нерухоме майно арештоване державним виконавцем, а Спеціалізована організація надає послуги з організації і проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», іншими законами України, Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27 жовтня 1999 року №68/5, зареєстрованого в Мін`юсті України 02 листопада 1999 року за №745/4038.

19.3. На прилюдні торги передається нерухоме майно за наступною характеристикою: нерухоме майно арештовано при примусовому виконанні виконавчого напису № 300, виданого 01 лютого 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф., про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Фінанси та Кредит» грошової суми у розмірі 1 534 471,64 гривень, шляхом звернення стягнення на заставлене майно - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, та земельна ділянка, за адресою: АДРЕСА_1 .

20. На виконання умов договору від 07 грудня 2011 року №10/339/11/І про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, Одеською філією приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство Юстиція» на адреси ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, ОСОБА_1 , та АТ «Банк Фінанси та Кредит» надіслано повідомлення про проведення прилюдних торгів №190/12 від 08 грудня 2011 року, в якому зазначено, що 23 грудня 2011 року о 12год. 00хв. за адресою: АДРЕСА_1 , відбудуться прилюдні торги з реалізації нерухомого майна: лот 4 - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3 кв.м., розташований на земельній ділянці, площею 0,0500 га., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ОСОБА_1 , та повідомлено, що стартова ціна становить 1 126 732 гривень.

21. 23 грудня 2011 року Одеською філією приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство Юстиція» на адреси ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, ОСОБА_1 , та АТ «Банк Фінанси та Кредит» надісланий лист №392/12, яким адресатів повідомлено, що прилюдні торги, призначені на 23 грудня 2011 року о 12год. 00хв. по об`єкту: лот 4 - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3кв.м., розташований на земельній ділянці, площею 0,0500 га., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ОСОБА_1 , стартова ціна якого становить 1 126 732 гривень, не відбулися у зв`язку з відсутністю зареєстрованих покупців, а тому викладено прохання щодо призначення переоцінки майна.

22. 10 січня 2012 року заступником начальника ВДВС Овідіопольського районного управління юстиції Хімічем О.М. складений Акт державного виконавця, яким визначено переоцінку житлового будинку, загальною площею 406,3 кв.м., та земельної ділянки, площею 0,0500 га., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ОСОБА_1 , у розмірі 1 відсоток від експертної оцінки, у зв`язку з чим ціна майна на повторному аукціоні становила 1 115 464,68 гривень.

23. 20 січня 2012 року Одеською філією приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство Юстиція» на адреси ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, ОСОБА_1 , та АТ «Банк Фінанси та Кредит» надіслано повідомлення про проведення прилюдних торгів №78/01, у якому зазначено, що 09 лютого 2012 року о 10 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , відбудуться повторні прилюдні торги з реалізації нерухомого майна: лот 4 - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3 кв.м., розташований на земельній ділянці, площею 0,0500г а., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , та повідомлено, що стартова ціна становить 1 115 464,68 гривень.

24. З матеріалів справи вбачається і ці обставини встановлені судами попередніх інстанцій, що 09 лютого 2012 року Одеською філією приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство Юстиція» на адреси ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області, ОСОБА_1 , та АТ «Банк Фінанси та Кредит» надісланий лист №97/02, яким адресатів повідомлено, що повторні прилюдні торги, призначені на 09 лютого 2012 року о 10 год. 00 хв. по об`єкту: лот 4 - житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3 кв.м., розташований на земельній ділянці, площею 0,0500 га., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , стартова ціна якого становить 1 115 464,68 гривень, також не відбулися у зв`язку з відсутністю бажаючих придбати майно, а тому лот знято з прилюдних торгів.

25. 28 лютого 2012 року відділом ДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області на адресу АТ «Банк Фінанси та Кредит» надіслано повідомлення №1036, за підписом головного державного виконавця Хіміча О.М., в якому адресату запропоновано вирішити питання щодо залишення за собою не проданого на прилюдних торгах майна боржника, а саме: житлового будинку, загальною площею 406,3 кв.м., та земельної ділянки, площею 0,0500 га., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

26. За результатами розгляду зазначеного повідомлення ВДВС Овідіопольського РУЮ Одеської області від 28 лютого 2012 року №1036, Одеське регіональне управління ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» 29 лютого 2012 року звернулось до начальника відділу Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області - Костенко Р.В. із заявою №505103-39, в якій повідомило, що відповідно до положень п. 8 статті 62 Закону України «Про виконавче провадження», Банк погоджується прийняти на баланс вищеозначене майно, що перебуває у заставі ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» в особі Філії «Одеське РУ».

27. Судами встановлено, що 07 березня 2012 року головним державним виконавцем відділу ДВС Овідіопольського районного управління юстиції - Хімічем О.М. винесено постанову про передачу майна стягувачу, якою ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» в особі Філії «Одеське РУ» ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», в рахунок погашення заборгованості за виконавчим документом, передано непродане майно, за ціною, що дорівнює початковій вартості майна, за якою воно було передано на реалізацію, а саме: житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3 кв.м., та земельну ділянку, площею 0,0500 га., надану для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарчих будівель і споруд (присадибна ділянка), розташованих на території Таїровської селищної ради, за адресою: АДРЕСА_1 .

27.1. На підставі вказаної постанови від 07 березня 2012 року про передачу майна стягувачу, головним державним виконавцем ВДВС Овідіопольського районного управління юстиції Хімічем О.М. складений акт про передачу майна стягувачу (іпотекодержателю) в рахунок погашення боргу від 07 березня 2012 року.

28. За таких обставин, враховуючи приписи п. 8 частини першої статті 47, статті 50 Закону України «Про виконавче провадження», головним державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції - Хімічем О.М. винесена постанова ВП №24836783 від 12 березня 2012 року про повернення виконавчого документа стягувачу, якою стягувачу повернуто виконавчий напис №300, виданий 01 лютого 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф.

29. Не погоджуючись із діями державного виконавця, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

30. Одеський окружний адміністративний суд постановою від 9 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у задоволенні позову відмовив повністю.

31. Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову суд першої інстанції з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції виходив з того, що Відділ державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції під час виконання виконавчого напису №300 від 01 лютого 2008 року, виданого приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Куркан Н.Ф. про стягнення з ОСОБА_2 на користь АТ «Банк «Фінанси та Кредит» грошових коштів у сумі 1 534 471,64 гривень, шляхом звернення стягнення на житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 406,3кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , діяв виключно на підставі, у межах повноважень, та у спосіб, що передбачений Законом України «Про виконавче провадження», а тому відсутні підстави для задоволення позову.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

32. Позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

33. У касаційній скарзі позивач наполягає на тому що державним виконавцем грубо порушені вимоги Закону України «Про виконавче провадження», а саме боржника не було належним чином повідомлено про відкриття виконавчого провадження (постанова про відкриття виконавчого провадження була направлена простою кореспонденцією) та про проведення подальших виконавчих дій спрямованих на реалізацію іпотечного майна.

33.1. Крім того, виконавчий напис нотаріуса від 01 лютого 2008 року № 300 пред`явлено публічним акціонерним товариством «Банк «Фінанси та Кредит» до виконання до відділу ДВС після закінчення строку, встановленого Законом України «Про виконавче провадження».

33.2. У касаційній скарзі позивач також зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано те, що у будинку, на який відповідачем накладений арешт та переданий банку в рахунок погашення заборгованості, зареєстрована та проживає неповнолітня особа, у зв`язку з чим відповідач, перед вчиненням оскаржених дій, повинен був отримати відповідний дозвіл органу опіки та піклування.

33.3. Безпідставним на думку позивача є посилання судів на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 березня 2015 року, залишене без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2015 року у справі №509/1025/13-ц, про відмову в задоволенні його позову про визнання виконавчого напису від 01 лютого 2008 року № 300 таким, що не підлягає виконанню, оскільки на вказані судові рішення ним подана касаційна скарга, яка прийнята до розгляду Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, про що позивач повідомив суд.

33.4. Порушенням норм процесуального права позивач зазначає і те, що поданий ним позов судом першої інстанції розглянутий в порядку письмового провадження, в порушення вимог статті 15№ КАС України, а саме склад суду не визначений автоматизованою системою документообігу, так як в матеріалах справи відсутній відповідний документ, а дата судових засідань визначалась без узгодженням з представником позивача.

34. У касаційній скарзі позивач просив скасувати рішення судів першої й апеляційної інстанцій і направити справу на новий розгляд .

35. Суддя-доповідач Вищого адміністративного суду України ухвалою від 27 січня 2017 року відкрив касаційне провадження за названою скаргою.

36. 16 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), який ухвалою від 19 лютого 2018 року касаційну скаргу прийняв до провадження.

37. Представник третьої особи - АТ «Банк «Фінанси та Кредит» подав заперечення на касаційну скаргу в яких посилаючись на безпідставність та необґрунтованість останньої просить скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

38. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

39. Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» (тут і надалі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 606-XI).

40. Положеннями статті 1 Закону № 606-XIV визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

41. Згідно зі статтею 3 Закону № 606-XIV, примусове виконання рішень державною виконавчою службою здійснюється на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Відповідно до цього Закону державною виконавчою службою, у тому числі, підлягають виконанню виконавчі написи нотаріусів.

42. Статтею 5 вищевказаного Закону передбачено, що державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець: здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

43. Як визначено частиною першою статті 7 Закону № 606-XIV державний виконавець зобов`язаний використовувати надані йому повноваження у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.

44. Підстави для відкриття виконавчого провадження передбачені статтею 18 означеного Закону відповідно до якої Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення, зазначеного в статті 3 цього Закону.

45. Відповідно до статті 24 Закону № 606-XIV державний виконавець зобов`язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред`явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред`явлений до виконання до органу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення. Державний виконавець у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. В постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи днів.

46. Згідно зі статтею 26 Закону № 606-XIV державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі: 1) пропуску встановленого строку пред`явлення документів до виконання; 2) неподання виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону; 3) якщо рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили, крім випадків, коли воно у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання;4) пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби не за місцем або підвідомчістю виконання рішення; 5) якщо не закінчилася відстрочка виконання рішення, надана судом, яким постановлено рішення; 6) у разі невідповідності виконавчого документа вимогам, передбаченим статтею 19 цього Закону; 7) наявності інших обставин, передбачених законом, які виключають здійснення виконавчого провадження.

47. Статтею 21 Закону № 606-XIV встановлено, що виконавчі листи та інші судові документи можуть бути пред`явлені до виконання протягом трьох років.

48. Водночас, відповідно до статті 22 Закону № 606-XIV строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються: а) пред`явленням виконавчого документа до виконання; б) частковим виконанням рішення боржником; в) надання судом, який видав виконавчий документ, відстрочки виконання рішення. Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується. У разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю повного або часткового виконання рішення строк пред`явлення виконавчого документа до виконання після перерви встановлюється з дня повернення виконавчого документа стягувачу.

49. Згідно статті 24 Закону № 606-XIV (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) копія постанови про відкриття виконавчого провадження не пізніше наступного дня надсилається стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ.

50. Частиною першою статті 27 Закону № 606-XIV передбачено, що копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією.

51. Відповідно до частини другої статті 27 Закону № 606-XIV, за умови авансування стягувачем в порядку, передбаченому цим Законом, витрат на проведення виконавчих дій документи виконавчого провадження можуть надсилатися учасникам виконавчого провадження рекомендованими листами.

52. Таким чином, із системного аналізу приписів законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, вбачається, що державний виконавець має право надсилати учасникам виконавчого провадження рекомендованими листами документи виконавчого провадження, лише за умови авансування стягувачем в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», витрат на проведення виконавчих дій.

52.1. При цьому, позивачем - ОСОБА_1 не надано жодних доказів на підтвердження авансування стягувачем витрат Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області на проведення виконавчих дій.

53. Відповідно до частин першої та п`ятої статті 52 Закону № 606-XIV звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається також на належне боржнику інше майно, за винятком майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення.

54. Згідно з частиною першою статті 54 Закону № 606-XIV звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

55. Арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення (частина перша статті 57 Закону № 606-XIV).

56. Частиною другою цієї ж статті передбачено, що арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом: винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах; винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї; винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження; проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

56. Про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису та арешту майна боржника. Під час проведення опису та арешту майна боржника державний виконавець має право оголосити заборону розпоряджатися ним, а в разі потреби - обмежити права користування майном, здійснити опечатування або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису та арешту (частина п`ята статті 57 Закону № 606-XIV).

57. Виходячи з положень зазначених норм, звернення стягнення допускається виключно на майно, що належить боржнику на праві приватної власності. Фіксування проведення виконавчої дії про опис майна боржника і накладення на нього арешту здійснює державний виконавець у акті опису й арешту майна боржника.

58. Вилучення арештованого майна з передачею його для реалізації здійснюється у строк, встановлений державним виконавцем, але не раніше ніж через п`ять днів після накладення арешту (частина сьома статті 57 Закону № 606-XIV).

59. У відповідності до частини першої статті 59 Закону № 606-XIV майно, на яке накладено арешт, за винятком майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), призначеним державним виконавцем, під розписку в акті опису. Копія акта опису майна видається боржнику, стягувачу, а в разі якщо обов`язок зберігання майна покладено на іншу особу, - також зберігачу.

60. Згідно з частиною першою статті 58 Закону № 606-XIV визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден державний виконавець залучає суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

61. Відповідно до статті 13 Закону № 606-XIV для з`ясування та роз`яснення питань, що виникають при здійсненні виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста, а при необхідності - кількох спеціалістів або експертів, для оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання. Як експерт або спеціаліст може бути запрошена будь-яка дієздатна особа, яка має необхідні знання, кваліфікацію, досвід роботи у відповідній галузі. Експерт або спеціаліст зобов`язаний дати письмовий висновок з питань, що поставлені йому державним виконавцем у постанові, а також давати усні рекомендації щодо дій, які виконуються в його присутності.

62. Згідно статті 62 Закону № 606-XIV реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах. Нерухоме майно, транспортні засоби, повітряні, морські та річкові судна реалізуються виключно на прилюдних торгах (аукціонах). Майно передається на реалізацію за ціною та в порядку, визначеними статтею 58 цього Закону. Не реалізоване на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах протягом двох місяців майно підлягає уцінці державним виконавцем, що проводиться в десятиденний строк з дня визнання прилюдних торгів чи аукціону такими, що не відбулися, або закінчення двомісячного строку реалізації майна на комісійних умовах. Майно може бути уцінене не більш як на 30 відсотків. У разі нереалізації майна в місячний строк з дня проведення уцінки воно повторно уцінюється в такому самому порядку, але не більш як на 50 відсотків початкової вартості майна.

63. У разі якщо в місячний строк з дня проведення повторної уцінки майно не реалізовано на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах, державний виконавець повідомляє про це стягувачу і пропонує йому вирішити питання про залишення за собою нереалізованого майна, крім майна, конфіскованого за рішенням суду.

64. Майно передається стягувачу за ціною, що дорівнює початковій вартості майна, за якою воно передавалося на реалізацію. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. За фактом такої передачі державний виконавець складає акт. Постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на це майно.

65. Відповідно статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

66. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

67. Стаття 69 КАС України (в редакції чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій) передбачає, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

68. Стаття 72 КАС України (в чинній редакції) передбачає, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

69. Згідно з частиною другою статті 77 КАС України (в чинній редакції) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

70. Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

71. Рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (стаття 242 КАС України).

VI. Позиція Верховного Суду

72. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, Верховний Суд враховує, що виконавчі дії у спірному виконавчому провадженні проводяться з 2011 року, водночас боржник ухиляється від виконання виконавчого напису в добровільному порядку, боржнику було достовірно відомо, що у разі добровільного невиконання ним протягом встановленого Постановою строку вимог виконавчого документа подальше його виконання буде здійснюватися у примусовому порядку.

73. Отже, Верховний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

74. З матеріалів справи вбачається, що 27 лютого 2007 року між АТ «Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_2 був укладений Кредитний договір № М-46/07-К, за яким останній були надані кредитні ресурси на загальну суму 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 14,0 % процентів річних строком до 20 лютого 2014 року.

75. В забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором 28 лютого 2007 року між Банком та ОСОБА_1 , який є майновим поручителем за ОСОБА_2 укладено іпотечний договір, посвідчений того ж дня приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального Одеської області Куркан Н.Ф. за реєстровим № 837. За яким в іпотеку Банку було передано нерухоме майно, а саме: житловой будинок з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться: АДРЕСА_1 . загальною площею 406, 3 кв. м. та земельна ділянки, площею 0,0500 га, кадастровий номер НОМЕР_2 , що знаходиться: АДРЕСА_1 .

76. У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за Кредитним договором виникла значна заборгованість, у зв`язку з чим на прохання Банку, 01 лютого 2008 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального Одеської області Куркан Н.Ф. було здійснено Виконавчий напис, зареєстрований під реєстровим № 300.

77. За результатом прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки), визнаних такими, що не відбулися, Банком було прийнято рішення про залишення за собою іпотечного майна, а саме: житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, що знаходиться: АДРЕСА_1 , загальною площею 406, 3 кв. м. та земельної ділянки, площею 0,0500 га, кадастровий помер НОМЕР_2 , що знаходиться: АДРЕСА_1 . Це підтверджується копією Постанови про передачу майна стягувану від 07 березня 2012 року.

78. В рахунок погашення заборгованості Банк набув предмет іпотеки у власність на підставі Свідоцтва, посвідченого 10 квітня 2014 року приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області Селезньовою В.А. за реєстровим № 287 та видано Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за № 20338328 від 10 квітня 2014 року.

79. Суди також встановили, що Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 березня 2015 року по справі № 509/1025/13-ц за позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_1 до АТ «Банк «Фінанси та Кредит», приватного нотаріуса Куркан Н.Ф., за участю третьої особи - Відділ Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню було відмовлено в задоволенні позовних вимог.

79.1. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2015 року апеляційна скарга ОСОБА_2 була відхилена, а Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 06 березня 2015 року залишено без змін. Подача касаційної скарги не зупиняє виконання рішення суду першої та апеляційної інстанції.

80. Таким чином, на сьогоднішній день є рішення, яким ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

80.1. Тобто, документ на підставі якого відкрито виконавче провадження і який виконувався виконавчою службою є чинним, отже, в діях державного виконавця, що здійснював виконавче провадження щодо відкриття виконавчого провадження, накладення арешту на майно боржника, проведення прилюдних торгів та передачі майна стягувачу в рахунок погашення заборгованості по Кредитному договору будь-які порушення законодавства України, в тому числі при проведенні прилюдних торгів відсутні.

81. Верховним Судом відхиляються доводи скаржника щодо відсутності протоколу автоматизованого розподілу судових справ, з таких підстав.

82. Розподіл справ між суддям проводиться па підставі «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», затвердженого рішенням Ради Суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року.

82.1. На час звернення ОСОБА_1 з адміністративним позовом до суду першої інстанції, діяла редакція «Положення про автоматизовану систему документообігу суду» станом на 25 січня 2013 року в якій не було передбачено роздрукування протоколу автоматизованого розподілу судових справ (пункт 3). А отже твердження позивача про упередженості суду першої інстанції є безпідставним.

82.2. У своїй касаційній скарзі скаржник посилається на п. 3.4. «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», однак в редакції станом на 25 січня 2013 року даний пункт виключений згідно з рішенням Ради суддів України від 21 січня 2011 року № 4.

82.3. Отже, Верховний Суд, констатує що справа розглянута суддею першої інстанції та апеляційною інстанції у визначеному порядку встановленому нормами КАС України.

83. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач також посилається на те, що в будинку зареєстрована та мешкає неповнолітня дитина ОСОБА_9 у зв`язку з чим відповідач, перед вчиненням оскаржених дій, повинен був отримати відповідний дозвіл органу опіки та піклування.

84. Верховний Суд не приймає такі доводи позивача до уваги, з таких підстав.

84.1. Зазначені обставини не стосуються предмету даного спору, а є предметом розгляду в іншій справі № 509/1671/14-ц, за позовом АТ «Банк «Фінанси та Кредит» до ОСОБА_10 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про усунення перешкод у здійсненні права користування нерухомим майном шляхом, виселення.

84.2. До того ж, як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, спірні правовідносини по справі виникли в період з березня 201 1 року по березень 2012 року, проте відповідно до матеріалів справи неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 - 17 червня 2014 року.

84.3. Крім того, в матеріалах справ міститься письмове звернення ОСОБА_11 до керівника Одеського регіонального управління АТ «Банк «Фінанси та Кредит» Козака Д.А., де зазначено, що в будинку який надається в іпотеку за адресою: АДРЕСА_1 неповнолітній син ОСОБА_9 - 2002 р.н., не мешкає та ним не користується.

84.4. Слід зазначити, що відповідно до Домової книжки для прописки громадян, що проживають у будинку, що надавалася Банку на момент отримання кредиту ОСОБА_2 в будинку, що передавалася в іпотеку Банку на момент укладання Іпотечного договору були зареєстровані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 . ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Будь-які малолітні або неповнолітні особи не були зареєстровані. Також відповідно до п. 6.9. Іпотечного договору ОСОБА_1 свідчив та гарантував, що права на предмет іпотеки третім особам не передано, не знаходиться під обтяженням, внаслідок іпотеки житлового будинку за Іпотечним договором не порушено і не буде порушено прав та законних інтересів інших осіб, в тому числі малолітніх, неповнолітніх, непрацездатних дітей та інших осіб, яких іпотекодавець зобов`язаний утримувати. Тільки при таких умовах, тобто при відсутності будь-яких обтяжень та прав інших осіб на предмет іпотеки, Банк погодився укласти з ОСОБА_1 . Іпотечний договір. Про наявність малолітньої дитини ані ОСОБА_11 , ані ОСОБА_2 ані ОСОБА_1 Банк не повідомили.

84.5. Крім того, відповідно до н. 8.1.4. Іпотечного договору ОСОБА_1 зобов`язався не здійснювати дій пов`язаними з обтяженням його будь-якими зобов`язаннями (в тому числі не реєструвати в будинку, що є предметом іпотеки будь-яких осіб, без письмового дозволу Інотекодержателя). Як встановлено судами попередніх інстанцій Банк не надавав своєї згоди на реєстрацію в квартирі, що є предметом іпотеки будь-яких осіб, тим паче малолітніх або неповнолітніх осіб.

85. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 23 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції закону, що діяла на момент пред`явлення виконавчого напису на виконання до Відділу державної виконавчої служби, строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються пред`явленням виконавчого документа до виконання. Частини друга та третя статті 23 вищезазначеного Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується. У разі повернення виконавчого документа стягувану у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення виконавчого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення стягувану.

86. Суди попередніх інстанцій встановили, що виконавчий напис нотаріуса неодноразово пред`являвся Банком до виконання та повертався Відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області стягувачу у зв`язку з неможливістю його виконання, що відповідно до вищевикладених норм закону не позбавляло стягувана па повторне пред`явлення виконавчого напису до виконання. Вищевикладене підтверджується копією виконавчого напису з відмітками про його повернення без виконання стягувачу.

87. З урахуванням зазначеного, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, щодо пропуску строку пред`явлення виконавчого напису до виконання.

88. Не заслуговують на увагу твердження скаржника про те, що Відділом Державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області на адресу ОСОБА_1 не направлялася постанова про відкриття виконавчого провадження, а тому він був не обізнаний про наявність виконавчого провадження та виконавчих дій які проводились щодо реалізації іпотечного майна.

89. Так, з матеріалів справи вбачається, що листом № 2141/В-5/417 від 02 березня 2011 року за підписом Головного державного виконавця Відділу Державної виконавчої служби Овідіопольського районною управління юстиції Одеської області, Шатохіним О.П. на адресу ОСОБА_13 , а саме: АДРЕСА_1 було направлено Постанову про відкриття виконавчого провадження від 02 березня 2011 року в якій ОСОБА_1 запропоновано виконати виконавчий документ добровільно та у разі добровільного виконання повідомити про це держаного виконавця з наданням документу, що підтверджує фактичне виконання.

89.1. Надіслання Постанови про відкриття виконавчого провадження підтверджується витягом з Журналу реєстрації вихідної кореспонденції, що розпочатий з 04 січня 2011 року по 19 липня 2011 року.

90. Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про виконавче провадження» боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

91. Крім того, 16 листопада 2011 року Відділом державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, у тому числі, на адресу Касатора був надісланий Лист №13334, за підписом заступника начальника ВДВС Хіміча О.М., яким адресата повідомлено, що па підставі статті 58 Закону України «Про виконавче провадження» проведена оцінка арештованою майна боржника.

91.1. У вказаному Листі Відділу державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області від 16 листопада 2011 року №13334 також зазначено, що з експертною оцінкою майна, належного ОСОБА_1 можливо ознайомитися у Відділі державної виконавчої служби Овідіопольського районного управління юстиції Одеської області, та роз`яснено право оскарження експертної оцінки у 10-ти денний термін з дня її отримання.

92. Аналіз вищезазначеного дає підстави вважати, що дії державного виконавця відділу ДВС повністю відповідають вимогам статті 58 Закону України «Про виконавче провадження».

93. Відповідно до статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_1, як сторона у виконавчому провадженні, мав право ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження, роботи з них виписки, знімати копії, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання та вчиняти інші дії, передбачені Законом. Але, ОСОБА_1 . даним правом не скористався.

93.1. Отже, є безпідставним посилання ОСОБА_1 на те, що він був позбавлений можливості ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження.

94. Зважаючи на вищенаведене, Верховний Суд погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що державний виконавець, отримавши виконавчий напис приватного нотаріуса діяв на підставі та в межах своїх повноважень, тому вимога позивача про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження, акту опису й арешту майна, постанови про передачу майна стягувачу є безпідставною, отже відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

95. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

96. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди попередніх інстанцій під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

97. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VII. Судові витрати

98. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 9 березня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді М. В. Білак

О. В. Калашнікова