Історія справи

Ухвала КАС ВП від 28.05.2019 року у справі №826/6713/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 грудня 2019 року

Київ

справа №826/6713/18

адміністративне провадження №К/9901/14153/19

К/9901/30609/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Коваленко Н. В.,

суддів: Берназюка Я. О., Желєзного І. В.,

при секретарі Буденку В. В.

за участю представника Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" Волощука П. Ю., представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Вістяк О. М., представника Акціонерного товариства "Дніпроазот" Трубакова Є. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в касаційному порядку справу за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії, за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у складі судді Головань О. В. від 16 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Шурка О. І. від 18 квітня 2019 року та касаційною скаргою Акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів:

Кузьменка В. В., Василенка Я. М., Шурка О. І. від 18 квітня 2019 року,

УСТАНОВИЛ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у якому просило:

- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягала у ненаданні відповідей на заяви від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318;

- зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 №1540-VIII заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб'єкта господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 №Dp05.2-СЛ-4868-0318.

Зобов'язано НКРЕКП поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб'єкта господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та розглянути їх по суті з винесенням рішення та врахуванням висновків суду щодо дотримання принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

3. Рішення суду мотивовано тим, відповідач в порушення норм чинного законодавства та власних нормативних актів допустив бездіяльність, не розглянувши належним чином заяви позивача про перегляд тарифу. Збитки, завдані позивачу від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, в будь-якому випадку мають бути відшкодовані. Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов'язаний це зробити.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови у задоволенні позову та у цій частині ухвалено нове судове рішення про задоволення позову.

Зобов'язано НКРЕКП встановити для ПАТ "Дніпропетровськгаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис грн. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

5. Рішення суду мотивовано тим, що НКРЕКП не усунуто існуючої протягом тривалого часу невідповідності тарифів фактичним витратам ПАТ "Дніпропетровськгаз", внаслідок чого для позивача залишається чинним економічно необґрунтований та дискримінаційний тариф, який не покриває витрат на придбання природного газу для потреб ВТВ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, НКРЕКП звернулась із касаційною скаргою, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

7. Вважаючи, що рішення у цій справі впливає на його інтереси АТ "Дніпроазот" звернулось із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ "Дніпропетровськгаз" здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, виданої згідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.06.2017 № 844 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз".

Станом на час звернення до суду діє постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.12.2016 № 2283 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року № 425", згідно якої відповідно до пункту 3 частини 3 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" та статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983, та Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369, унесено до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року №425 "Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз" такі зміни: в абзаці другому пункту 1 цифри "547,50" замінити цифрами "580,60", а також затверджено Структуру тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз".

Вважаючи, що зазначена постанова НКРЕКП від 15.12.2016 №2283 не містить компенсації витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу газу, позивач неодноразово звертався з цього приводу до НКРЕКП.

Зокрема, протягом 2017 року ПАТ "Дніпропетровськгаз" неодноразово зверталося до НКРЕКП із заявами про перегляд тарифу суб'єкта господарювання щодо перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу розподільними газопроводами з відповідним пакетом документів та структурою тарифу, а саме, від 18.03.2017 № Dp05.2-СЛ-7045-0517, від 15.06.2017 № Dp05.2-СЛ-8743-0617, від 14.08.2017 № Dp05.2-СЛ-11698-0817.

05.12.2017 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-18952-1217 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 років в розмірі 391 839,8 тис. грн.

Листом НКРЕКП від 03.01.2018 за №70/16/7 позивача повідомлено про те, що розрахунки ПАТ "Дніпропетровськгаз", наведені в пояснювальній записці, не відповідають вимогам Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, вказані суми відрахувань плати за надане в експлуатацію державне майно, становлять понад 10,2 % від його залишкової вартості на порушення договору про експлуатацію газорозподільних систем або їх складових, а також повідомлено про те, що НКРЕКП буде розглянуто питання щодо перегляду діючого тарифу ПАТ "Дніпропетровськгаз" на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою від 30.06.2017 №866, з урахуванням відкоригованих даних. Також повідомлено про призупинення розгляду заяви у зв'язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу.

У відповідь на вказаний лист ПАТ "Дніпропетровськгаз" листом від 15.02.2018 № Dp05.2-СЛ-3227/1-0218 повідомило НКРЕКП про те, що Міненерговугілля як орган управління уклало додаткову угоду з ПАТ "Дніпропетровськгаз" до договору від
12.11.2012 №31/02, і усунення викладених зауважень можливе лише шляхом укладення нової додаткової угоди.

14.03.2018 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-4868-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 432 786,9 тис. грн.

Листом НКРЕКП від 11.04.2018 за №3517/16/7 позивача повідомлено про те, що заява не може бути розглянута до затвердження Тимчасової методики та здійсненні перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу для операторів ГРМ, що до моменту відновлення кворуму НКРЕКП неможливо, у зв'язку з чим розгляд заяви призупинено.

23.04.2018 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до НКРЕКП із заявою № Dp05.2-СЛ-7634-0418 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 443 300,9 тис. грн.

Листом НКРЕКП від 08.05.2018 за №4356/16/7 позивача повідомлено про те, що розгляд його заяви призупинено до відновлення кворуму НКРЕКП та надання повного пакету документів, зокрема, протоколу відкритих обговорень проекту структури тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ "Дніпропетровськгаз" на 2018 рік.

Позивач зазначає, що за відсутності затвердженого економічного обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу позбавлений можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснити оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат власнику - НАК "Нафтогаз України".

ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в судовому порядку було стягнуто з позивача 348222762,62 грн заборгованості за природний газ для потреб ВТВ, а також 3 % річних, інфляційні витрати за порушення умов договору купівлі-продажу газу від
04.01.2013 №13-137-ВТВ, а також відповідний позов заявлено у березні 2018 року.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

9. Касаційна скарга Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг обґрунтована тим, що при поданні кожної заяви позивач здійснює відповідний окремий розрахунок, додає відповідні пояснення та обґрунтування щодо кожної зі статей витрат, а також надає відповідні підтверджуючі документи, з урахуванням динаміки зростання ціни газу на покриття ВТВ, рівень заробітної плати та інших витрат позивача, що зумовлює необхідність подання з кожною новою заявою оновленої інформації, а тому встановлення тарифу на підставі попередніх заяв втрачає актуальність. Вимоги встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу заявлені складові, є втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП.

10. У відзиві на касаційну скаргу Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (нове найменування ПАТ "Дніпропетровськгаз"), посилаючись на законність судових рішень, просять залишити їх без змін.

11. Касаційна скарга Акціонерного товариства "Дніпроазот" обґрунтована тим, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Отже, суд апеляційної інстанції зобов'язавши відповідача встановити для ПАТ "Дніпропетровськгаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами безпідставно перейняв дискреційні повноваження НКРЕКП.

Зазначає, що шкода (збитки), завдана протиправною бездіяльністю НКРЕКП для АТ "Дніпропетровськгаз", протиправно та безпідставно, в порушення вимог статей 1166, 1173 ЦК України буде відшкодовуватися не особою, яка її завдала, а споживачами послуг АТ "Дніпропетровськгаз ", зокрема, АТ "ДНІПРОАЗОТ", у вигляді сплати додаткових грошових коштів на компенсацію витрат за попередні періоди в тарифі на послуги розподілу природного газу.

Скаржник зазначає, що шкода (збитки), завдана позивачу протиправною бездіяльністю відповідача, повинна відшкодовуватися відповідачем або державою, а не споживачами послуг.

12. АТ "Дніпропетровськгаз" подано відзив на касаційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року, в яких воно просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

13. Національною комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подано відзив на касаційну скаргу Акціонерного товариства "Дніпроазот" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року, в яких вона просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року та ухвалити нову постанову, якою відмовити АТ "Дніпропетровськгаз" у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

14. За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15. Відповідно до статті 30 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", статті 9 Закону України "Про природні монополії", Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010 № 12, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324, які діяли до 26.03.2017, тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.

16. Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" від 08.07.2010 № 2467-VI, який діяв до 01.10.2015, частини 3 та частини 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII, який діє з 01.10.2015.

17. Відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.

18. Частиною 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб'єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб'єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

19. Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28.07.2011 № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369). Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в пункті 2.1 Порядку 1384; в пунктах
1.5,1.7,4.1, розділу 5 Методики 983; в Процедурі 369.

20. Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 "Розрахунок тарифів" Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.

Пунктом 4.2. вказаного розділу передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.

21. Згідно пункту 2.5 Процедури № 369 суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (далі - ВТВ та НВтр) (пункт 4.5 Методики № 983, пункт 2.1.5 Процедури № 369).

22. Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1), розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 № 264.

23. Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об'єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід'ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

24. Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказу Міненерговугілля від 23.11.2011 № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - наказ № 737) та зазначених вище Методик 1,2.

25. Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

26. Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

27. Тому, НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для ПАТ "Дніпропетровськгаз", повинен встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.

28. Згідно пункту 4 розділу І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб'єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.

29. За змістом пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб'єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.

30. Суб'єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв'язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.

31. Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено р. ІІ Процедури № 369.

32. Порядок розгляду заяви визначено розділом ІІІ Процедури № 369, і він передбачає, зокрема, - перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури; повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури; розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури; звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб'єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб'єкта господарювання; призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб'єкта господарювання; підготовку висновків згідно п. 3.2,3.3 р. ІІІ Процедури № 369; включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.

33. Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб'єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.

Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

34. Предметом оскарження є протиправна, на думку позивача, бездіяльність відповідача щодо ненадання відповідей на подані позивачем до НКРЕКП заяв від
05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 років в розмірі 391 839,8 тис грн та від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 432 786,9 тис грн.

35. Отже, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач скористався своїм право звернення до відповідача із заявою про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та надав пакет документів для перегляду тарифу.

36. Згідно копії листа НКРЕКП від 03.01.2018 за № 70/16/7-18, у ньому не міститься посилання на конкретну заяву ПАТ "Дніпропетровськгаз", тоді як міститься посилання на листи у множині, а згідно копії листа НКРЕКП від
11.04.2018 за № 3517/16/7-18, у ньому міститься посилання на заяву ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318.

37. З врахуванням викладеного, враховуючи передбачені законодавством строки надання відповіді, суди попередніх інстанцій встановили, що лист НКРЕКП від
03.01.2018 за № 70/16/7-18 був відповіддю на заяву від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217 та інші попередньо подані заяви.

38. Зокрема, згідно листа від 03.01.2018 за № 70/16/7-18 позивача повідомлено про те, що питання про перегляд діючого тарифу призупинено і його буде розглянуто після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення.

39. Тобто, вказана відповідь фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369 щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, проте, без визначення строку надання таких пояснень і обґрунтувань.

40. Щодо листа від 11.04.2018 за № 3517/16/7-18, то в ньому міститься посилання на відсутність кворуму і неможливість прийняття рішення за заявою від 14.03.2018 з дотриманням вимог статті 14 Закону від 22.09.2016 № 1540-VIII, у зв'язку з чим розгляд заяви також призупинено.

41. Таким чином, відсутні підстави вважати, що відповідач безпосередньо та без будь-яких об'єктивних причин не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був призупинений у зв'язку з відсутністю кворуму НКРЕКП, а також з огляду на неподання позивачем додаткових необхідних документів, а тому відсутні підстави вважати, що відповідачем допущено бездіяльність щодо розгляду заяв від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217 та від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318.

42. Однак, як встановлено судом, позивачем окрім заяв від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суми компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 років в розмірі 391 839,8 тис грн та від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 роки в розмірі 432 786,9 тис грн було подано заяву від 23.04.2018 № Dp05.2-СЛ-7634-0418 про встановлення (перегляд) тарифу на транспортування природного газу.

43. За результатами розгляду заяви від 23.04.2018 № Dp05.2-СЛ-7634-0418 відповідачем на адресу позивача направлено лист від 8.05.2018 № 4356/16/7-18, в якому зазначено, що розгляд заяви на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму та надання позивачем повного пакету документів.

44. Зі змісту заяви від 23.04.2018 року № Dp05.2-СЛ-7634-0418 та додатків до неї убачається, що вона фактично замінює собою заяву від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318.

45. Отже, подання заяви від 23.04.2018 № Dp05.2-СЛ-7634-0418, в якій фактично ставиться питання про встановлення (перегляд) тарифу на транспортування природного газу, виключає необхідність розгляду попередньо поданих заяв з цих самих питань.

46. Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, помилково зобов'язав відповідача поновити розгляд заяв від 05.12.2017 № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та розглянути по їх суті з прийняттям рішення та врахуванням висновків суду щодо дотримання принципу економічної обґрунтованості тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, враховуючи те, що первинні заяви втрачають актуальність з урахуванням збільшеного обсягу заявлених у більш пізніх заявах позивача компенсацій при формуванні тарифу.

47. Суд апеляційної інстанції, зобов'язуючи НКРЕКП встановити для ПАТ "Дніпропетровськгаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис грн. провів нарахування при відсутності необхідних для подібного розрахунку документів при цьому з урахуванням вимог заяви ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 23.04.2018, а не заяв, бездіяльність щодо розгляду яких була предметом судового оскарження у справі № 826/6713/18.

48. Наказ від 02.03.2015 № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" був предметом судового оскарження за позовом газорозподільних підприємств, в тому числі, і позивача.

49. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконними дії Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким скасовано Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік".

Зобов'язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

50. В той же час НКЕРКП могло в подальшому передбачити компенсацію не врахованих раніше обсягів природного газу на ВТВ при затвердженні тарифів 2016-2017 років.

51. Проте, відповідач при прийнятті оскаржуваної постанови не встановив для позивача відповідних компенсацій.

52. Так, для позивача діє тариф, затверджений постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2290, що набрала чинності з 1 січня 2017 року, який не передбачає такого виду необхідних для товариства компенсацій витрат як природний газ для потреб ВТВ, що складаються з: витрат на оплату природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат за період 2014-2016 років, в частині, що не була компенсована внаслідок невідповідності тарифу на розподіл природного газу економічно обґрунтованому рівню, а саме 319,6 млн грн без ПДВ; компенсацію недоотриманої тарифної виручки у зв'язку зі зменшенням обсягів розподілу газу за 2016 рік в сумі 124,6 млн грн без ПДВ, всього зазначених витрат на загальну суму 444,2 млн грн.

53. Доказів щодо економічної необґрунтованості заявлених позивачем витрат відповідачем не надано.

54. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

55. Можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми, передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

56. За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для зобов'язання встановити для ПАТ "Дніпропетровськгаз" економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, включивши до складу такого тарифу: вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис грн, розрахованої відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, а також Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892; компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис грн; компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис грн.

57. Колегія суддів Верховного Суду не погоджується із таким висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

58. Згідно гл. 6 р. ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494, з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов'язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

59. Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.

60. Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.

61. Місячні очікувані об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ визначаються Оператором ГРМ, виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування ГРМ.

62. Оператор ГРМ у порядку, встановленому Регулятором, зобов'язаний надавати Регулятору звітні дані про фактичні втрати природного газу за підсумками відповідного періоду.

63. Об'єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІI частини 2 статті 19 Конституції України та розраховується як різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об'ємом (обсягом) природного газу який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

64. Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

65. Таким чином, визначення обсягу газу і, відповідно, розміру компенсації для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2017-2018 роки визначається в іншому порядку, ніж за період 2014-2016 роки, проте, загальний принцип щодо встановлення (зміни) тарифів з врахуванням їх економічного обґрунтування залишається незмінним, що має бути враховано НКРЕКП під час розгляду заяви позивача.

66. Збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, за наявності відповідних підстав та за умови дотримання встановленої законодавством процедури мають бути відшкодовані.

67. Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

68. Згідно статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

69. Частиною 2 статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є:

втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

70. Як убачається із положень діючого законодавства "компенсація вартості ВТВ" не є збитками, які можуть бути відшкодовані в порядку статей 1166, 1173 ЦК України.

71. Положеннями розділу IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року № 236, встановлено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України.

72. Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу.

73. Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, за наявності відповідних підстав, НКРЕКП в межах своїх повноважень зобов'язаний це зробити.

74. Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

75. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

76. Вирішення питання про зобов'язання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, є необґрунтованим втручанням у дискреційній повноваження НКРЕКП.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

77. Частиною 1 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

78. Враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, колегія суддів вважає, що рішення судів попередніх інстанцій слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 243, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.

Касаційну скаргу АТ "Дніпроазот" задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року скасувати.

Ухвалити нову постанову.

У задоволенні позовних вимог Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" відмовити.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Н. В. Коваленко

судді Я. О. Берназюк

І. В. Желєзний