Історія справи

Ухвала КАС ВП від 27.01.2019 року у справі №820/4516/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

25 березня 2019 року

Київ

справа №820/4516/18

адміністративне провадження №К/9901/1795/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року (головуючий суддя - Тацій Л.В., судді - Григоров А.М., Подобайло З.Г.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області

про визнання протиправною бездіяльності, стягнення грошової компенсації, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2018 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області (далі - Харківська ОДПІ), в якому просив:

1.1. Визнати протиправною бездіяльність Харківської ОДПІ по невиплаті ОСОБА_2 грошової компенсації втрат доходів при утриманні сум податку на доходи фізичних осіб та розрахунку при звільненні.

1.2. Стягнути з Харківської ОДПІ на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію в розмірі утриманої з нього суми податку на доходи фізичних осіб у розмірі 29215,80 грн.

1.3. Стягнути з Харківської ОДПІ на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 04.12.2017р. по день винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач відмовляючи позивачу в проведенні виплати грошової компенсації, діяв не в спосіб, що передбачений Порядком №44, чим порушив право позивача на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів, як особи, яка проходила військову службу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2018 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

3.1. Визнано протиправною бездіяльність Харківської ОДПІ по невиплаті ОСОБА_2 грошової компенсації втрат доходів при утриманні сум податку на доходи фізичних осіб та розрахунку при звільненні.

3.2. Стягнуто з Харківської ОДПІ на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію в розмірі утриманої з нього суми податку на доходи фізичних осіб і сумі 29215,80 грн.

3.3. Стягнути з Харківської ОДПІ на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 04.12.2017р. по день винесення судового рішення.

4. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що з 01.01.2017р. особи рядового і начальницького складу органів податкової міліції виключені із переліку відповідної категорії громадян, яким суми податку на доходи фізичних осіб, що утримувалися з їх грошового забезпечення, спрямовуються на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян (оскільки передбачалася ліквідація такого органу). Відповідно до ст.348 Податкового кодексу України на податкову міліцію поширюються вимоги, встановлені статтями 3 і 5 Закону України «Про міліцію». Статтею 358 Податкового кодексу України передбачено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ. Отже, служба в органах податкової міліції є військовою службою, а тому особам, які проходять службу в таких органах, у зв'язку з виконанням обов'язків несення служби, повинна здійснюватися виплата рівноцінної та повної компенсації втрат доходів, аналогічна іншим категоріям військовослужбовців. Порядком № 44 (зі змінами станом на 01.01.2017р., так і після цієї дати), який не суперечить приписам Податкового кодексу України, а тільки доповнює та уточнює окремі його норми, передбачено право осіб, які проходять службу в податковій поліції, отримати грошову компенсацію. Крім того, суд зазначив, що встановлення різних умов для виплати грошової компенсації за виконання однакових функцій (військова служба) не може знайти об'єктивного та розумного виправдання.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, Харківська ОДПІ подала апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

6. Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року апеляційну скаргу Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області - задоволено. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.08.2018р. у справі № 820/4516/18 - скасовано. Прийнято постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_2 до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправною бездіяльності, стягнення грошової компенсації, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

7. Апеляційний суд, задовольняючи апеляційну скаргу, зазначив, що на момент звільнення позивача з податкової міліції - 04.12.2017р. та на момент звернення до відповідача у квітні 2018 р. із заявою про відшкодування утриманого податку на доходи з фізичних осіб, Законом України від 21.12.2016 № 1797-VIII пункт 168.5 статті 168 ПК України викладено в новій редакції, яка не передбачає відшкодування суми податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних працівниками податкової міліції. Пунктом 3 Порядку № 44 передбачено, що виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв'язку з виконанням ними своїх обов'язків під час проходження служби, що пов'язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб». Однак, Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» втратив чинність 01.01.2011р. з прийняттям Податкового кодексу України. Крім того, зміни до пункту 2 Порядку № 44 внесені 31.05.2017 року, без урахування положень пункту 168.5 статті 168 Податкового кодексу України, які з 01.01.2017р. виключили працівників податкової міліції зі складу осіб, яким передбачається відшкодування утриманих сум податку з доходів фізичних осіб. Отже, в цій частині положення Порядку № 44 не відповідає вимогам пункту 168.5 статті 168 Податкового кодексу України. Положеннями Закону України «Про міліцію», який частково розповсюджується на працівників податкової міліції, не врегульовує порядок оподаткування (компенсації податку), а дане питання врегульовано саме п. 168.5 ст.168 Податкового кодексу України, за приписами якої з 01.01.2017 року працівники податкової міліції не входять до переліку осіб, на яких розповсюджується право компенсації суми податку на доходи, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат. Суд не взяв до уваги доводи позивача про те, що пунктом 168.5 статті 168 Податкового кодексу України не визначено прямої заборони для здійснення такої компенсації, оскільки положення вказаної норми закону встановлюють виключний перелік категорій громадян, яким проводиться відшкодування сум податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат. Оскільки судом встановлено, що виплата компенсації в порядку п.168.5 ст.168 Податкового кодексу України не належить до нарахування і виплати позивачу, то не має місця і подія затримки розрахунку при звільненні, а отже позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку задоволенню також не підлягають.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ОСОБА_2 (далі - скаржник) у січні 2019 року звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року.

9. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року і залишив силі рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2018 року.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що Податковий кодекс України не може регулювати порядок виплати грошової компенсації, на відміну від Порядку №44. Податковим кодексом України не встановлено прямої заборони для здійснення такої компенсації. Суб'єкти, на яких поширюється право на отримання грошової компенсації відповідно до Порядку №44, у різні періоди часу не співпадали з категорією осіб, передбачених п.168.5 ст.168 ПК України. Вважає, що відповідач також порушує статтю 24 Конституції України. Посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 20.03.2002 року №5-рп/2002 вважає, що служба в органах податкової міліції є військовою службою, а тому особам, які проходять службу в таких органах, у зв'язку з виконання обов'язків несення служби, повинна здійснюватися виплата рівноцінної та повної компенсації втрат доходів, аналогічна іншим категоріям військовослужбовців. Крім того, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини від 06.04.2000 року у справі Thlimmenos проти Греції (заява №34369/97) зазначає, що встановлення різних умов для виплати грошової компенсації за виконання однакових функцій (військова служба) не може знайти об'єктивного та розумного виправдання.

11. Харківська ОДПІ надала відзив на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін. Зазначає, що з 01.01.2017р. Законом України №1797-VIII виключено працівників податкової міліції зі складу осіб, яким передбачається відшкодування утриманих сум податку з доходів фізичних осіб. Оскільки згідно з ієрархією джерел права закон має вищу юридичну силу щодо інших актів, у спірних правовідносинах слід керуватися приписами саме Податкового кодексу України, а не Порядку №44. Пункт 168.5 ст.168 Податкового кодексу України встановлює виключний перелік категорій громадян, яким проводиться відшкодування сум податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат.

12. Ухвалою Верховного Суду від 22 березня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_2, полковник податкової міліції, з травня 2014 року по грудень 2017 року проходив службу на посадах: заступник начальника - начальник оперативного управління Харківської ОДПІ, перший заступник начальника ОДПІ - начальник оперативного управління Харківської ОДПІ, які передбачені штатним розписом Харківської ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області.

14. Наказом ГУ ДФС в Харківській області від 04.12.2017р. № 710-о позивача було звільнено з посади першого заступника начальника ОДПІ - начальника оперативного управління Харківської ОДПІ в запас (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 підпунктом «а» (за віком) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991р.

15. До січня 2017 року позивачем отримувалась щомісячно грошова компенсація сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення та інших виплат військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу.

16. У період з 01 січня 2017 року по 04 грудня 2017 року позивачу не виплачувалась щомісячна грошова компенсація сум податку з доходів фізичних осіб.

17. Згідно довідки про заробітну плату від 25.05.2018р. за період з 01.01.2017р. по 04.12.2017р. з грошового забезпечення позивача утримано податок на доходи фізичних осіб у розмірі 29215,80 грн.

18. Після звільнення, 23.04.2018 року, позивач звернувся до начальника ГУДФС у Харківській області з заявою, в якій просив розглянути питання щодо виплати грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового та начальницького складу за період січень-грудень 2017 ріку в загальній сумі 29215,80 грн., а також просив нарахувати та сплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

19. Листом від 18.05.2018р. № 6408/МУ20-40-05-27 ГУДФС у Харківській області позивачу було відмовило в задоволені заяви з тих підстав, що чинна редакція пункту 168.5 статті 168 Податкового кодексу України не передбачає спрямування податку доходів фізичних осіб на компенсацію втрат доходів працівників податкової міліції.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

20. Стаття 24 Конституції України: громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров'я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

21. Пункт 2 частин 1 статті 1 Закону України від 06 вересня 2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»: дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

22. Пункт 1.1 статті 1 Податкового кодексу України: Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

23. Пункт 3.1 статті 3 Податкового кодексу України: податкове законодавство України складається з Конституції України; цього Кодексу; Митного кодексу України та інших законів з питань митної справи у частині регулювання правовідносин, що виникають у зв'язку з оподаткуванням митом операцій з переміщення товарів через митний кордон України (далі - законами з питань митної справи); чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування; нормативно-правових актів, прийнятих на підставі та на виконання цього Кодексу та законів з питань митної справи; рішень Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань місцевих податків та зборів, прийнятих за правилами, встановленими цим Кодексом.

24. Підпункт 4.1.2 пункту 4.1 статті 4 Податкового кодексу України: податкове законодавство України ґрунтується на таких принципах: рівність усіх платників перед законом, недопущення будь-яких проявів податкової дискримінації - забезпечення однакового підходу до всіх платників податків незалежно від соціальної, расової, національної, релігійної приналежності, форми власності юридичної особи, громадянства фізичної особи, місця походження капіталу.

25. Стаття 5 Податкового кодексу України: поняття, правила та положення, установлені цим Кодексом та законами з питань митної справи, застосовуються виключно для регулювання відносин, передбачених статтею 1 цього Кодексу.

У разі якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням цього Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення цього Кодексу.

Інші терміни, що застосовуються у цьому Кодексі і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами.

26. Пункт 168.5 статті 168 «Порядок нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку до бюджету» Податкового кодексу України (у редакції, чинній до 01.01.2017р.): суми податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції у зв'язку з виконанням обов'язків несення служби, спрямовуються виключно на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян.

27. Пункт 168.5 статті 168 Податкового кодексу України (у редакції, чинній з 01.01.2017р. до 01.01.2019р.): суми податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими, особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, у зв'язку з виконанням обов'язків несення служби, спрямовуються виключно на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян.

28. Пункт 348.1 статті 348 Податкового кодексу України: податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

29. Пункт 353.1 статті 353 Податкового кодексу України: особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

30. Пункт 1 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2004 року №44 (далі - Порядок №44): цей Порядок визначає умови та механізм щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу (в тому числі відрядженими до органів виконавчої влади та інших цивільних установ) у зв'язку з виконанням ними своїх обов'язків під час проходження служби (далі - грошова компенсація).

31. Пункт 2 Порядок №44 (у редакції, чинній до 03.06.2017р.): грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Держспецзв'язку, Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро.

32. Пункт 2 Порядку №44 (у редакції, чинній з 03.06.2017р.): грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв'язку з виконанням обов'язків під час проходження служби.

Зазначена в абзаці першому цього пункту грошова компенсація також виплачується іноземцям та особам без громадянства, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця.

33. Пункт 3 Порядку №44: виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв'язку з виконанням ними своїх обов'язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов'язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».

34. Пункти 4 та 5 Порядку №44: виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.

Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.

35. Частини 1 та 6 статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу»: військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу

36. Стаття 116 Кодексу законів про працю України: при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

37. Стаття 117 Кодексу законів про працю України: в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

38. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

39. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

40. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

41. Приписами статті 168 Податкового кодексу України врегульовано порядок нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку на доходи фізичних осіб.

42. Передбачена пунктом 168.5 статті 168 Податкового кодексу України компенсація утриманої з грошового забезпечення (грошових винагород та інших виплат) суми податку на доходи фізичних осіб здійснюється за рахунок таких сум, тобто законодавцем встановлено особливості утримання та сплати (перерахування) податку на доходи фізичних осіб для наведених у цьому пункту осіб. Тому спірні правовідносини врегульовано податковим законодавством, а саме Податковим кодексом України.

43. У спірний період (з 01.01.2017р. по 04.12.2017р.) встановлені п.168.5 ст.168 Податкового кодексу України особливості утримання та сплати (перерахування) податку на доходи фізичних осіб не розповсюджувалися на осіб рядового і начальницького складу податкової міліції. Тому утримані з грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу податкової міліції суми податку на доходи фізичних осіб не підлягали спрямуванню на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян.

44. Ретроспективний аналіз Порядку №44 дозволяє дійти висновку, що його приписи не можуть бути самостійною підставою для визначення наявності у особи права на вказану компенсацію, оскільки цей Порядок було затверджено на виконання п.22.7 ст.22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» та він лише визначає умови і механізм щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб певним категоріям громадян, право на яке було передбачено у вказаному Законі, а у наступному в Податковому кодексі України.

45. Не приведення приписів Порядку №44 у відповідність до внесених Законом України №1797-VIII від 21.12.2016р. змін до Податкового кодексу України в частині виключення певної категорії громадян з переліку осіб, які мають право на компенсацію, не є підставою розглядати цій Порядок як нормативно-правовий акт, який визначає особливості утримання і сплати (перерахування) податку на доходи фізичних осіб для осіб рядового і начальницького складу податкової міліції.

46. Посилання скаржника на те, що служба в органах податкової міліції є військовою службою Суд вважає необґрунтованими, оскільки це не відповідає визначеному ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» розумінню військової служби. При цьому, у рішенні Конституційного Суду України від 20.03.2002 року №5-рп/2002 (справа щодо пільг, компенсацій і гарантій), на яке посилається ОСОБА_2, відсутні висновки щодо прирівнювання служби в податковій міліції до військової служби.

47. Крім того, Суд вважає безпідставним посилання скаржника на порушення статті 24 Конституції України в частині наявності дискримінації, оскільки нерозповсюдження дії п.165.8 ст.165 Податкового кодексу України щодо особливостей порядку утримання та сплати (перерахування) податку для певних категорій громадян на осіб рядового і начальницького складу податкової міліції - не вказує на дискримінаційне поводження відносно скаржника.

48. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанції було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у касаційній скарзі не зазначено.

49. Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

50. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року - без змін, оскільки судом апеляційної інстанції не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

51. З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.

52. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

53. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

54. Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року - залишити без змін.

55. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа