Історія справи

Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №160/5945/20
Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №160/5945/20
Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №160/5945/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/5945/20

адміністративне провадження №К/990/24614/22

адміністративне провадження №К/990/25735/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2022 року (головуючий суддя - Лукманова О.М., судді: Божко Л.А., Дурасова Ю.В.)

у справі № 160/5945/20

за позовом ОСОБА_1

до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури

третя особа Офіс Генерального прокурора,

про визнання протиправними та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом, в якому з урахуванням змін підстав позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 10 квітня 2020 року №181 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Перша кадрова комісія) про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №380к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначала, що Порядком №221 від прокурора вимагалося подання заяви для проведення атестації, яка за своїм змістом суперечить вимогам пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Також вказувала: на порушення порядку повідомлення учасників конкурсу про графік складення іспиту; відсутність доказів належної якості програмного забезпечення, на якому здійснено атестацію прокурорів; некоректність вимог законодавства під час організації процесу атестації, некоректності тестових питань та незабезпечення розгляду заяв позивача. Про протиправність рішення Першої кадрової комісії, на думку позивача, свідчить те, що воно є невмотивованим та прийнятим без дослідження деталей іспиту. Самостійною та достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу про звільнення протиправним, позивач уважає, звільнення її на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII), оскільки станом на момент видання прокуратурою Дніпропетровської області наказу про її звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, відсутні будь-які ознаки ліквідації та реорганізації прокуратури Дніпропетровської області. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених у вказаній нормі), за твердженням позивача, ставить її у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування у судовому порядку.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №380к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року. Рішення в частині поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року, та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року в межах суми стягнення за один місяць - допустити до негайного виконання.

4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2022 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №380к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 14 Травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області з 15 травня 2020 року. Стягнуто з Прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі - 07 липня 2022 року включно у розмірі 100577,14 грн з вирахуванням всіх належних обов`язкових податків і зборів. Повернуто позивачу судовий збір у сумі 2102 грн, сплачений згідно квитанції від 29 травня 2020 року №78268 (840,80 грн) та квитанції від 06 грудня 2021 року №67756 (1261,20 грн) з Державного бюджету України. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у розмірі однієї місячної заробітної плати.

5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Офіс Генерального прокурора в касаційній скарзі, із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

7. Ухвалами Верховного Суду від 14 вересня 2022 року та 27 вересня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працювала на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області з 2001 року, зокрема з 2017 року на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області.

9. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій було зазначено, що вона погоджується, що у разі неуспішного проходження нею будь-яких етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

10. 02 березня 2020 року ОСОБА_1 проходила тестування на знання і вміння застосовувати законодавство. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для спішного складання іспиту (70 балів) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

11. 03 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулася із заявою до голови Першої кадрової комісії про надання їй повної роздруківки складеного нею 02 березня 2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Крім того, 06 березня 2020 року позивач звернулася до голови Першої кадрової комісії із заявою про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні.

12. На засіданні Першої кадрової комісії, оформленому протоколом №8 від 10 квітня 2020 року, розглянуто, зокрема заяву ОСОБА_1 про повторне складення тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Перша кадрова комісія зазначила, що прокурор скаржилась на некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів). За результатом розгляду заяви прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

13. 10 квітня 2020 року Перша кадрова комісія прийняла рішення №181 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», де вказано: що у зв`язку із тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

14. На підставі рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №380к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14 травня 2020 року.

15. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернулася до суду із вказаним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії є незаконним та прийняте з порушенням процедури, оскільки всупереч пункту 2 розділу ІІ Порядку №221 тестові питання були змінені пізніше ніж за сім днів перед початком тестування.

17. Крім того суд першої інстанції зазначив, що у оскаржуваному рішенні кадрової комісії наведений лише перелік засобів встановлення відповідальності прокурора займаній посаді - результат тестування, а також вказано бал позивача за результатами тестування на загальні здібності та навички, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо критеріїв та аргументів комісії виставлення саме такої кількості балів, що свідчить про порушення абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.

18. Також вирішуючи питання щодо законності звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції вказав, що факт ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області відсутній, а посилання на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в оскаржуваному наказу про звільнення, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

19. Суд посилаючись на статтю 235 Кодексу законів про працю України вважав, що підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі з 15 травня 2020 року зі стягненням з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

20. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки при проходженні тестування питання №8 блоку №15 «Хто може прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України?» було сформульовано некоректно і передбачало декілька правильних відповідей, а саме: «Президент України»; «Верховна Рада України». ОСОБА_1 обрала відповідь «Верховна Рада України», яка мала бути зарахована.

21. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що заяви ОСОБА_1 від 03 березня 2020 року та 06 березня 2020 року, з якими вона зверталася із до голови Першої кадрової комісії про надання їй повної роздруківки складеного нею 02 березня 2020 року (група №1) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, однак, 10 квітня 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

22. Наказ про звільнення позивача скасований судом апеляційної інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії та поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої її було звільнено.

23. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 100577,14 грн з вирахуванням всіх належних обов`язкових податків і зборів.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура, як підставу касаційного оскарження зазначають пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, зокрема в частині дати поновлення на посаді застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, у справі №160/6596/20, у справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

25. Скаржники також вказують, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

26. Звертають увагу на те, що Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

27. Крім того скаржники, посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України вказують, що судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права.

28. Також Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі вказує на помилковість висновку суду апеляційної інстанції, що питання №8 блоку №15 «Хто може прийняти рішення про звільнення Директора Національного антикорупційного бюро України?» містить дві правильні відповіді, оскільки позивач протягом 5 місяців, з моменту оприлюднення питань і відповідей на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, мала можливість ознайомитись із переліком питань та правильними відповідями на них, та дослідити їх відповідність законодавству України. Крім того до початку іспиту позивач не висловлювала жодних сумніві щодо переліку тестових питань, некоректності питань або відповідей на них.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

29. Касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності ухвалення кадровою комісією оспорюваного рішення про неуспішне проходження позивачкою іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етапу атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.

31. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

32. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

33. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» №221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.

34. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

37. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

38. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

39. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ).

40. Згідно з пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

41. Одним із ключових у цій справі є питання повноти й вмотивованості рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №181 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап атестації).

42. Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

43. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що вона надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.

44. У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

45. Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

46. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ).

47. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

48. Основним доводом ОСОБА_1 стосовно необґрунтованості рішення Першої кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання нею недостатньої кількості балів через некоректно сформульовані питання.

49. Варто зауважити, що першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

50. Верховний Суд у своїх постановах уже неодноразово зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв, некоректності сформульованих питань/відповідей, поганого самопочуття тощо, під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

51. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 03 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі №520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі

№600/716/20-а.

52. У той же час, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі наголошує, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднювались на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) згідно вимог Порядку №221.

53. Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

54. Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункту 13 розділу І Порядку №221).

55. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Пунктом 3 розділу IІ Порядку №221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

57. До того ж, перед початком тестування для усіх його учасників проводиться детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

58. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

59. Як вбачається із матеріалів справи тестування позивач завершила самостійно і достроково, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

60. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, програмно-апаратного забезпечення, як таку, що дає їй можливість скласти іспит.

61. Між тим, 03 березня 2020 року позивач подала до Першої кадрової комісії заяву про надання їй роздруківки складеного нею 02 березня 2020 року, а 06 березня 2020 року звернулася із заявою про перегляд результатів її тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні.

62. Проте, у заяві від 06 березня 2020 року позивачка не вказала, які саме питання були некоректно сформульовані, а отже не конкретизувала свої зауваження, чим унеможливила перевірку Першою кадровою комісією указаної обставини.

63. Ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції, що кадрові комісії не складають тестові питання та завдання іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань. Крім того, Порядок №221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей (постанова Верховного Суду від 29 листопада 2022 року у справі №420/4580/20).

64. В цьому контексті варто зауважити, що позивачем положення Порядку №221 до суду не оскаржувалися.

65. Таким чином, Верховний Суд наголошує, що у цьому випадку твердження позивача про некоректність сформульованих питань, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Першої кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання ОСОБА_1 спростувати отриманий негативний результат.

66. Верховний Суд не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції стосовно неналежного розгляду кадровою комісією заяви ОСОБА_1 від 06 березня 2020 року.

67. Як установлено судами у цій справі, відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №8 за результатами розгляду заяв прокурорів, в тому числі й заяви ОСОБА_1 , щодо перегляду результатів її тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту за відсутності, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221 підстав. Цього висновку комісія дійшла з огляду на те, що тестування заявниками було завершено, під час його проведення звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

68. Крім того, варто зауважити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісії, затверджений наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пункту 10 Порядку №223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

69. Ураховуючи зазначене, колегія суддів не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про обґрунтованість твердження позивачки щодо неналежного розгляду кадровою комісією її заяви від 06 березня 2020 року, оскількиу разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, некоректністю сформульованих питань/відповідей у тестах, поганим самопочуттям, позивач мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам. Проте, позивач до комісії із зазначенням вказаних обставин не зверталась, у відомості про результати тестування будь-яких зауважень не зазначала, а тестування завершила.

70. Варто відзначити, що рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

71. Порядком №221 та Порядком №233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

72. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

73. У пункті 5 розділу II Порядку №221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

74. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

75. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

76. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20, від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20, від 29 червня 2022 року у справі №140/7463/20, від 29 вересня 2022 року у справі №360/2157/20.

77. З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону №113-IX, Порядку №221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

78. Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

79. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

80. З цих же підстав Верховний Суд не перевіряє доводи касаційних скарг щодо неврахування апеляційним судом сформованого Верховним Судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі.

81. Задовольняючи частково адміністративний позов, суд апеляційної інстанції повно встановив обставини справи, але допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

82. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

83. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

84. Враховуючи те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати постанову суду апеляційної інстанції, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваного судового рішення відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

85. З огляду на результат касаційного розгляду суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 345 351 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2022 року у справі №160/5945/20 за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа: Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду