Історія справи

Постанова КАС ВП від 20.10.2022 року у справі №460/1176/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 460/1176/21

адміністративне провадження № К/9901/45253/21, К/9901/45362/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Рівненської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Іщук Л.П. (головуючий суддя), Обрізка І.М., Сеника Р.П.,

ВСТАНОВИВ:

І.Суть спору

1. ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури, у якому просив:

2. визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №130 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, яким прокурор Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнаний таким, який неуспішно пройшов атестацію;

3. визнати протиправним та скасувати наказ Рівненської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №1307к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області із 31 грудня 2020 року;

5. стягнути з Рівненської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31 грудня 2020 року по дату прийняття судом у цій справі рішення, в розмірі 150 000 грн.

6. Позов мотивовано протиправністю прийняття четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Рівненською обласною прокуратурою оскаржуваних рішення та наказу, з огляду на те, що останні порушують його право на службу в органах прокуратури та гарантію, передбачену пунктом 1 частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», щодо особливого порядку звільнення. Зазначає, що кадровою комісією зроблено висновок про неуспішність проходження ним атестації виключно через неявку для участі у ній, однак, вказана обставина мала місце з поважних причин, пов`язаних із станом здоров`я, проходженням відповідного лікування та перебуванням на самоізоляції. Звертає увагу, що як підставу його звільнення зі служби в органах прокуратури зазначено лише пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який містить декілька самостійних підстав, без конкретизації підстави звільнення, що породжує негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. На думку позивача, атестація прокурорів проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

7. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

8. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі №460/1176/21 скасовано та прийнято постанову, якою позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою». Визнано протиправним та скасовано наказ Рівненської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №1307к «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області з 31 грудня 2020 року. Стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 31 грудня 2020 року по 27 жовтня 2021 року в розмірі 264144 (двісті шістдесят чотири тисячі сто сорок чотири) грн 55 коп. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

9. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач знаходився у стані повної правової визначеності розуміючи порядок проходження атестації та наслідки її не проходження. Проте на повторну атестацію призначену згідно його заяви не з`явився, будь-яких заяв про перенесення тестування або інших відомостей щодо поважності причин неявки на тестування, призначеного на 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 , як під час перебування на амбулаторному лікуванні, так і після виходу на роботу 21 листопада 2021 року - до прийняття рішення про його звільнення з роботи, не подавав.

10. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення Рівненського окружного адміністративного суду та задовольняючи позов вказав, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Рівненської обласної прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалися. Також, зазначив, що при визначенні нової дати складення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування четверта кадрова комісія залишила поза увагою надані позивачем у заяві про перенесення дати іспиту відомості стосовно перебування його на лікуванні та тривалості такого у зв`язку із встановленим діагнозом. Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що позивач не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Рівненської обласної прокуратури, де він був працевлаштований.

ІІІ. Касаційне оскарження

11. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.

12. В касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а Рівненська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі вказує, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

13. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

14. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора вказує про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у справах №№160/6596/20, 120/3458/20-а, 240/7852/20, 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20. Рівненська обласна прокуратура посилається на неврахування висновків, викладених у справах №№240/7852/20, 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20.

15. В касаційній скарзі Рівненською обласною прокуратурою також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

16. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі повторної неявки прокурора на першу дату атестації у зв`язку із хворобою, та відповідно не подання заяви про перенесення тестування за наявності такої можливості на іншу дату.

17. У зв`язку з зазначеним відповідачі просять залишити в силі рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та скасувати постанову суду апеляційної інстанції.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

18. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області.

19. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, на підставі якої його включено до графіку складання іспиту та допущено до проходження першого етапу атестації. Позивача відповідно до його заяви було включено до відповідного графіку та допущено до проходження першого етапу атестації, який було призначено на 26 жовтня 2020 року.

20. 23 жовтня 2020 року ОСОБА_1 подав письмову заяву до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій повідомив про відсутність можливості прибути у визначений графіком, затвердженим рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року, день, а саме: 26 жовтня 2020 року, до м. Київ для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки в період з 22 жовтня 2020 року по день подання цієї заяви він знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП "Зарічненська ЦРЛ". У зв`язку з цим, просив перенести дату складання ним вищевказаного іспиту у формі анонімного тестування на інший день та повідомити його про прийняте за результатами розгляду вказаної заяви рішення. До вказаної заяви позивач, зокрема, додав виписку із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 23 жовтня 2020 року.

21. Рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 листопада 2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 10 листопада 2020 року, які з поважних причин протягом 15-30 жовтня 2020 року не змогли взяти участь в атестації. ОСОБА_1 включений до зазначеного графіку складання іспиту 10 листопада 2020 року в групу 2 за №89.

22. Цей графік було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі "Новини" та "Атестація прокурорів місцевих прокуратур" 04 листопада 2020 року.

23. Протоколом засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10 листопада 2020 року №9 та Додатком №3 до Протоколу №9 від 10 листопада 2020 року зафіксовано факт, що прокурор ОСОБА_1 не з`явився для проходження атестації.

24. 24 листопада 2020 року четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», згідно з яким позивач не з`явився 10 листопада 2020 року для складення іспиту у формі анонімного тестування, заяву про перенесення тестування не подав, у зв`язку з чим неуспішно пройшов атестацію.

25. Наказом в.о. керівника Рівненської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №1307к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» із 30 грудня 2020 року та на підставі рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №130.

26. Не погодившись із зазначеними рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

27. Відповідно до статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

28. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

29. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

31. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

32. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

33. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

34. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон №1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

35. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

36. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

37. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

38. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

39. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

40. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

42. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

43. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

44. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

45. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

47. неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

48. рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

49. в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

50. ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

51. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

52. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

53. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

54. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

55. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

56. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

57. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

58. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

59. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

60. Згідно із пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

61. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

62. Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

63. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

64. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення позивача з посади.

65. Переглядаючи судове рішення апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

66. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

67. Колегія суддів враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

68. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

69. При цьому Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

70. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

71. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

72. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

73. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

74. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

75. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

76. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

77. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

78. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

79. У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

80. неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

81. рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

82. в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

83. ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

84. Судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що спірні правовідносини у цій справі зводяться до питання правомірності прийняття стосовно позивача рішення про неуспішне проходженням ним атестації у зв`язку з неявкою без поважних причин для проходження відповідного етапу тестування.

85. Так, в межах цієї справи суди попередніх інстанцій установили, що 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

86. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

87. Суд наголошує, що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

88. Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації та маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації та неявки для проходження відповідного етапу атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом №113-IX.

89. Стосовно неприбуття позивача для складання іспиту з підстав перебування на лікарняному Верховний Суд зазначає таке.

90. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

91. Відповідно до пункту 11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

92. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

93. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

94. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

95. Зазначені положення Порядку №221 визначають межі повноважень кадрових комісій щодо ухвалення рішення про перенесення дати іспиту / співбесіди. Так, дата складення іспиту або проведення співбесіди може переноситися у виключних випадках та лише за наявності відповідної заяви прокурора. При цьому колегія суддів зауважує, що ухвалення рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту чи проведення співбесіди є правом відповідної кадрової комісії, а не її обов`язком.

96. Таким чином, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

97. Як зазначено вище та установлено судами попередніх інстанцій, згідно з протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур позивач на іспит не з`явилася.

98. Разом з тим, знаючи умови та процедуру проведення атестації, що визначені Порядком №221, позивач заяви про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не подав.

99. Факт неявки зафіксовано у вказаному протоколі засідання кадрової комісії та відображено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

100. Внаслідок викладених обставин кадровою комісією з атестації прокурорів обласних прокуратур було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

101. Колегія суддів також враховує, що суди не установили будь-яких об`єктивних обставин щодо фізичної чи технічної неможливості подання позивачем заяви про перенесення дати іспиту із зазначенням інформації про поважність причин його неявки для складення іспиту.

102. Підсумовуючи указане, колегія суддів констатує, що неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час та неподання при цьому заяви про перенесення тестування є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення правових підстав не було.

103. Також є помилковою позиція суду апеляційної інстанції про те, що при визначенні нової дати складення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування четверта кадрова комісія залишила поза увагою надані позивачем у заяві про перенесення дати іспиту відомості стосовно перебування його на лікуванні та тривалості такого у зв`язку із встановленим діагнозом, з огляду на те, що ні у заяві про перенесення дати складання іспиту від 23 жовтня 2020 року, ні у виписці із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого наданих до кадрової комісії, не було зазначено граничні дати перебування позивача на лікуванні. Відтак, у кадрової комісії була відсутня будь-яка інформація для прогнозування періоду часу перебування ОСОБА_1 на лікуванні під час включення останнього до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

104. Відтак, надаючи правову оцінку аргументам сторін та установленим судами обставин справи, суд дійшов висновку, що результати атестації позивача у розумінні пункту 11 Розділу II Порядку №221 - повторне неприбуття на проходження атестації, об`єктивно вказують на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд вважає, що приймаючи оскаржуване рішення кадрова комісія діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

105. Крім цього, колегія суддів відхиляє доводи суду попередньої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення позивача з посади, з урахуванням того, що положення абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX чітко визначає, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

106. Верховний Суд наголошує, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

107. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

108. Аналогічні правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ були сформовані Верховним Судом, відповідно до яких неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).

109. Отже, враховуючи наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що Рівненською обласною прокуратурою 23 грудня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №1307к «Про звільнення ОСОБА_1 » з займаної посади, а отже позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу про звільнення з посади позивача, задоволенню не підлягають.

110. З огляду на наведене, також не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідні.

VІІ. Судові витрати

111. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

112. Керуючись статтями 341 345 349 351 356 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури задовольнити.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 460/1176/21 скасувати.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі № 460/1176/21 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіО.А. Губська М.В. Білак О.В. Калашнікова