Історія справи

Ухвала КАС ВП від 05.02.2018 року у справі №820/2262/17
Ухвала КАС ВП від 13.03.2018 року у справі №820/2262/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 квітня 2018 року

Київ

справа №820/2262/17

провадження №К/9901/1650/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т.Г.,

суддів: Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Головко О.В.,

представника апелянта - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 820/2262/17

за позовом громадянина Вєтнаму ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України в Київській області про скасування дозволу на імміграцію, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою громадянина Вєтнаму ОСОБА_3 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Шевцової Н.В., суддів: Мінаєвої О.М., Макаренко Я.М.) від 08 грудня 2017 року,

у с т а н о в и в :

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України у Київській області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

1.1. скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України у Київській області про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, від 27.04.2017 року;

1.2. стягнути з відповідача судові витрати.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Управлінням Державної міграційної служби України в Київській області на підставі висновку від 27.04.2017 прийнято рішення № 61 від 27.04.2017 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. Позивач вважає оскаржуване рішення протиправним та просить скасувати його.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. 22 червня 2017 року Харківський окружний адміністративний суд вирішив:

3.1. Адміністративний позов ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України у Київській області про визнання неправомірними дій та скасування рішення - задовольнити.

3.2. Скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 27.04.2017 № 61 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

3.3. Стягнути на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1) сплачену суму судового збору в розмірі 640 (шістсот сорок) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Київській області (вул. Петропавлівська, 11, м. Київ, 04073).

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 27.04.2017 № 61 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3 є необґрунтованим та безпідставним, а відтак підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. 08 грудня 2017 року Харківський апеляційний адміністративний суд вирішив:

5.1. Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області задовольнити.

5.2. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22.06.2017р. по справі № 820/2262/17 скасувати.

5.3. Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України у Київській області про визнання неправомірними дій та скасування рішення відмовити.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що на момент звернення позивача 10.10.2007 із заявою про отримання дозволу на імміграцію, його донька ОСОБА_4 не отримувала дозволу на імміграцію. Дозвіл на імміграцію позивачу було надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, зазначених ст. інспектором з о/д ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області (на теперішній час головним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Київській області) Кузнєцовою Г.В. у висновку про розгляд клопотання громадянина Вєтнаму ОСОБА_3 щодо надання йому дозволу на імміграцію, який затверджений 08.11.2007. Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що позивач отримав дозвіл на імміграцію на підставі свідомо неправдивих відомостей, що він є батьком іммігранта ОСОБА_4, а тому відповідачем обґрунтовано прийнято рішення про його скасування.

7. Разом з тим, суддя Харківського апеляційного адміністративного суду Мінаєва О.М. не погодилася з прийнятим рішенням за наслідками розгляду даної справи та письмово виклала окрему думку стосовно постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року, в якій зазначено, що рішення Управління Державної міграційної служби України в Київській області від 27.04.2017 № 61 про скасування дозволу на імміграцію не відповідає критеріям, визначеним пунктами 1, 3, 5, 6, 8, 9, 10 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. 04 січня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга громадянина Вєтнаму ОСОБА_3.

9. У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року та залишити в силі постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року.

10. Ухвалою Верховного Суду від 02 лютого 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою громадянина Вєтнаму ОСОБА_3 та установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

11. До Верховного Суду 13 квітня 2018 року надійшов відзив Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області на касаційну скаргу.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (позивача у справі)

12. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Скаржник стверджує, що оскаржуване рішення про скасування дозволу на імміграцію позивачу ухвалено необґрунтовано, безпідставно, без урахування вимог чинного законодавства. Відповідачем не наведено підстави для проведення перевірки щодо законності надання дозволу на імміграцію. При цьому, нормами чинного законодавства України не передбачено проведення перевірки законності надання дозволу на імміграцію при зверненні із заявою про обмін посвідки на постійне проживання. Крім того, відповідач не запросив позивача для надання пояснення чим порушив права та інтереси останнього.

Б. Доводи Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

13. У відзиві на касаційну скаргу ГУ ДМС України в Харківській області проти змісту і вимог касаційної скарги заперечує та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги громадянина Вєтнаму ОСОБА_3. Вказує, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 10 жовтня 2007 року громадянин Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3 звернувся до Тетіївського РВ ГУ МВС України в Київській області з клопотанням про отримання дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини другої статті 4 Закону України "Про імміграцію", як особа, яка є батьком іммігрантки та його неповнолітня донька ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 має право на набуття громадянства України за територіальним походженням відповідно до частини третьої статті 8 Закону України "Про громадянство України".

15. На підставі вказаної заяви позивача, 08.11.2007 ВГІРФО ГУМВС України в Київській області прийнято рішення про надання громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3 дозволу на імміграцію відповідно до пункту 6 частини другої статті 4 Закону України "Про імміграцію" та документовано його посвідкою на постійне проживання КВ № 13394/60550.

16. 06 квітня 2017 року до Управління ДМС України в Київській області надійшов запит з ГУ ДМС України в Харківській області щодо перевірки законності надання дозволу на імміграцію громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3.

17. У ході перевірки відповідачем встановлено, що рішення ВГІРФО ГУ МВС України у Київській області від 08.11.2007 про надання громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3 дозволу на імміграцію, як батьку іммігрантки, на підставі пункту 6 частини другої статті 4 Закону України "Про імміграцію" суперечить вимогам міграційного законодавства.

18. 27.04.2017 заступником начальника УДМС України в Київській області було прийнято рішення №61 про скасування позивачу дозволу на імміграцію, на підставі п.6 ч.1 ст.12 Закону України "Про імміграцію" (т. 1 а.с.41).

19. 03.11.2017 до зазначеного висновку та рішення було внесено зміни, на підставі висновку про внесення змін (виправлення описки), а саме виправлено описку з «п.6» на «п.1» ст.12 Закону України "Про імміграцію", в іншій частині висновок від 27.04.2017 залишено без змін (т. 2 а.с.4-5).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

20. Конституція України

20.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

21.1. Частина 3 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

22. Закон України "Про імміграцію" від 7 червня 2001 року №2491-ІII

22.1. Стаття 1. Імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

22.2. Частина 1 статті 4. Дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

22.3. Пункт 6 частини 2 статті 4. Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

22.4. Стаття 12. Дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

22.5. Стаття 13. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

22.6. Стаття 14. Особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію чи його скасування.

23. Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983 (у редакції до 12.04.2017 року)

23.1. Пункт 21. Дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі.

Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

23.2. Пункт 22. Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу.

24. Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983 (у редакції з 12.04.2017 року)

24.1. Пункт 21. Дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

24.2. Пункт 22. Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

24.3. Пункт 23. ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

25. Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251

25.1. Пункт 14. Обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни прізвища, імені та по батькові іноземця та особи без громадянства тощо; 2) установлення розбіжностей у записах (невідповідності внесених до посвідки записів записам в інших документах); 3) непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).

25.2. Пункт 15. Для обміну посвідки подаються: 1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

25.3. Пункт 16. Для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1-4 і 6 пункту 15 цього Порядку.

Зазначені документи іноземець та особа без громадянства подають не пізніше ніж через місяць після досягнення відповідного віку.

У разі коли досягнення відповідного віку тягне за собою обмін паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, документи для обміну посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.

Посвідка, обмін якої не проведено в зазначені строки, визнається недійсною.

26. Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681

26.1. Пункт 4.1. Обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

26.2. Пункт 4.2. Разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

26.3. Пункт 4.3. У разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

26.4. Пункт 4.4. Прийняті до розгляду заяви обліковуються відповідно в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на постійне проживання або в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі „Примітки" робиться запис „Обмін".

26.5. Пункт 4.5. Працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

26.6. Пункт 4.6. За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 06 квітня 2017 року до Управління ДМС в Київській області надійшов запит з ГУ ДМС України в Харківській області від 30.03.2017 щодо перевірки законності надання дозволу на імміграцію ОСОБА_3, який звернувся із заявою про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку з досягненням 45 річного віку (т. 1 а.с.75).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Управлінням ДМС України в Київській області в листі №4/1-5503 від 14.04.2017 року доручено ГУ ДМС України в Харківській області відібрати у позивача письмове пояснення та направити до Управління ДМС України в Київській області для прийняття остаточного рішення.

У зв'язку з необхідністю дотримання вищевказаної процедури 27.04.2017 на адресу ОСОБА_3 направлено лист, яким останньому запропоновано прибути до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області для надання письмових пояснень.

У цей же день, 27.04.2017, Управлінням ДМС України в Київській області було прийнято рішення №61 про скасування позивачу дозволу на імміграцію, тобто без отримання будь-яких відомостей щодо запрошення ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області та надання ним пояснень, у зв'язку з чим відповідачем порушено право позивача бути заслуханим в процесі прийняття рішення щодо нього.

Вихід за адресою реєстрації позивача було здійснено 19.05.2017, тобто після прийняття рішення №61 від 27.04.2017.

Надаючи оцінку вищевказаним обставинам, колегія суддів враховує, що ефективність засобу юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Крім того, «орган», що згадується в цій статті, не обов'язково має бути судовим. Однак при визначенні того, чи є звернення до нього ефективним засобом юридичного захисту мають ураховуватися його повноваження і процесуальні гарантії, які він забезпечує (див. рішення у справі Klass та інші проти Німеччини від 6 вересня 1978 року, п. 67).

Під визначенням терміну «процесуальні гарантії» колегія суддів вважає, зокрема, право бути вислуханим компетентним органом під час проведення процедури, що передувала оскаржуваному рішенню.

28. Так, у суду немає сумніву, що оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень №61, в разі набрання законної сили, неминуче призведе до негативних наслідків для позивача. Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію" є обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому Законом.

З огляду на викладене, колегія суддів звертає увагу на таке.

Комісар Ради Європи з прав людини видав рекомендацію стосовно прав іноземців, які бажають в'їхати на територію держав-членів Ради Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Зазначена рекомендація, датована 19 вересня 2001 року, містить такий пункт:

« 11. У випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ), або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ гарантувалося не лише законом, але також на практиці.»

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані ЄКПЛ повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.

Так, право особи на безпосередню участь у проведенні процедури про скасування дозволу на імміграцію в Україну гарантовано національним законодавством України, а саме п.23 Порядку №1983.

На думку суду, громадянин країни, якого стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинен мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності.

За таких умов, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що органами міграційної служби в особі Управління ДМС України в Київській області та ГУ ДМС України в Харківській області виконано вимоги п. 23 Порядку №1983, оскільки позивача, у даному випадку, позбавлено процесуальних гарантій встановлених статтею 8 ЄКПЛ щодо безпосередньої участі сторони у процедурі прийняття рішення компетентним органом.

Між тим, рішення від 27.04.2017 №61 про скасування позивачу дозволу на імміграцію було прийнято на підставі п.6 ч.1 ст.12 Закону України "Про імміграцію" (т. 1 а.с.41).

У ході розгляду даної справи відповідачем не було доведено наявність підстав, передбачених п.6 ч.1 ст.12 Закону України "Про імміграцію", для скасування позивачу дозволу на імміграцію.

03.11.2017 до зазначеного висновку та рішення було внесено зміни, на підставі висновку про внесення змін (виправлення описки), а саме виправлено описку з «п.6» на «п.1» ст.12 Закону України № 2491, в іншій частині висновок від 27.04.2017 залишено без змін (т. 2 а.с.4-5).

Дозвіл на імміграцію може бути скасовано на підставі п.1 ч.1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію", якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.

Підставою для складання відповідачем висновку та прийняття рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію стали встановлені у ході перевірки обставини щодо відсутності у неповнолітньої доньки позивача ОСОБА_4, 2005 року народження, дозволу на імміграцію або набуття нею громадянства України. А відповідно, на той час, рішення про дозвіл на імміграцію на підставі поданих позивачем документів про надання йому дозволу на імміграцію було передчасним. На підставі зазначених обставин відповідачем було встановлено, що позивач не був батьком іммігранта. А тому, контролюючий орган дійшов висновку про наявність підстав для скасування дозволу на імміграцію позивача.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, донька позивача ОСОБА_4 набула статусу іммігранта лише 08.11.2007, разом із позивачем. Таким чином, станом на час подачі позивачем заяви від 10.10.2007 про надання йому дозволу на імміграцію, проведення стосовно нього перевірки для вирішення цього питання, складання висновку щодо можливості надання йому такого дозволу та саме видачі дозволу на імміграцію його донька ОСОБА_4 не мала статусу іммігранта, отже позивач не перебував батьком іммігранта в розумінні Закону, а тому не відносився до категорії осіб, визначених п.6 ч.2 ст.4 Закону №2491.

Разом з тим, суд звертає увагу, що при прийнятті рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області проводило перевірку законності залишення на постійне проживання на території України позивача та не виявило підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, у зв'язку із чим 08.11.2007 прийнято рішення про надання громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3 дозволу на імміграцію відповідно до пункту 6 частини другої статті 4 Закону України "Про імміграцію" та задокументовано його посвідкою на постійне проживання НОМЕР_1.

Проте, відповідач за наявності тих самих обставин, що слугували підставою для надання позивачу дозволу на імміграцію, без встановлення будь-яких винних дій з боку позивача, прийняв рішення про скасування такого дозволу.

Суд вважає, що відповідачем, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Верховний Суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач перебуває у шлюбі, має двох неповнолітніх дітей, що народилися в Україні (2005 та 2013 років народження), зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 (т.2, а.с.99), перереєстрований як фізична особа-підприємець в 2008 році з зазначенням цієї ж адреси (т.2, а.с.100), а також як платник єдиного податку, має ідентифікаційний номер фізичної особи-підприємця (т.2, а.с.102), сплачує податки (т. 2, а.с.103-106).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім'ї скасування дозволу на імміграцію має наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої двоє неповнолітніх дітей.

Суд звертає увагу, що навіть якщо в 2007 році дозвіл на імміграцію позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб'єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Аналіз обставин прийняття рішення №61 від 27.04.2017 про скасування позивачу дозволу на імміграцію дають підстави для висновку, що при його прийнятті порушено принцип верховенства права.

Частина 2 статті 3 Конституції України визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Згідно зі статтею 129 Основного Закону суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Враховуючи те, що право позивача, яке є складовою принципу верховенства права, було порушено, колегія суддів вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про обґрунтованість відповідачем прийнятого рішення від 27.04.2017 № 61 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_3.

29. Згідно статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

30. Зважаючи на те, що судом першої інстанції ухвалене законне та обґрунтоване рішення, яке помилково скасоване судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за доцільне скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу громадянина Вєтнаму ОСОБА_3 - задовольнити.

2. Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року - скасувати.

3. Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець

Судді О. В. Білоус

І. Л. Желтобрюх