ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

справа №160/5105/19

адміністративне провадження № К/9901/26251/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Єзерова А.А., Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний комбінат» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 (головуючий суддя: Боженко Н.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26.03.2020 (головуючий суддя: Сафронова С.В., судді: Чепурнов Д.В., Мельник В.В.) у справі №160/5105/19 за позовом Публічного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний комбінат» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними і скасування постанов,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

У червні 2019 року Публічне акціонерне товариство «Дніпровський металургійний комбінат» (далі - ПАТ «ДМК» або позивач) звернулося з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП або відповідач), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просило:

визнати протиправною і скасувати постанову НКРЕКП №660 від 26.04.2019 в частині пункту 2 щодо покладення на ПАТ «ДМК» обов`язку сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн;

визнати протиправною і скасувати постанову НКРЕКП №661 від 26.04.2019 «Про накладення штрафу на ПАТ «ДМК» за сплату внесків на регулювання не в повному обсязі».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.11.2019, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26.03.2020, у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Верховного Суду від 29.10.2020 відкрито касаційне провадження у справі.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено новий склад суду.

Ухвалою Верховного Суду від 03.05.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ «ДМК» має ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії (далі - діяльність з використання теплової енергії), видану відповідно до постанови НКРЕКП за №2139 від 11.11.2011 (безстрокова).

У період з 01.04.2019 по 12.04.2019 у відповідності до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП №1584 від 30.11.2018, на підставі постанови НКРЕКП №306 від 05.03.2019 та посвідчення про перевірку №128 від 13.03.2019, фахівцями НКРЕКП було проведено плановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання ПАТ «ДМК» вимог законодавства у сфері теплопостачання та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії за період 01.01.2015 по 31.12.2018, за результатами якої складено акт №148 від 12.04.2019.

Відповідно до інформації, зазначеній у акті перевірки, діяльність підприємства з виробництва теплової енергії у період 2015-2018рр. здійснювалась виключно із використанням засобів провадження ліцензованої діяльності, що зазначені у документах, що додавались до заяви про видачу ліцензії з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії від 14.11.2011.

За висновками перевіряючих, викладеними в акті перевірки, позивачем, зокрема, допущено порушення пункту 3.1 глави 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №308 (далі - Ліцензійні умови №308). У детальному описі виявленого порушення зазначено таке: порушення щодо дотримання вимог законів України «Про Національну комісію, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про теплопостачання», інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері теплопостачання, а саме:

- пункту 5 Порядку розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання, затвердженого постановою НКРЕК №491 від 06.04.2017 (далі - Порядок №491), у частині визначення суми внеску на регулювання за І-IV квартали 2018 року, що призвело до його сплати не в повному обсязі за цей період;

- пункту 7 Порядку №491 щодо обов`язку сплати внесків на регулювання щоквартально до спеціального фонду державного бюджету протягом перших 30 днів поточного кварталу, наступного за звітним.

Відповідачем зазначено, що ліцензіат у звітах за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) за ІІ квартал 2018 року та у скоригованих звітах за ІІІ, IV квартали 2018 року у рядку 145 «товарна продукція» зазначив 0 тис.грн. Загальна сума заборгованості по сплаті внесків на регулювання за 2018 рік становить 718,35607 тис.грн. Також ліцензіат сплачував внески на регулювання з порушеннями термінів сплати за І квартал 2018 року - 19 календарних днів, за ІІ квартал 2018 року - 57 календарних днів.

Не погодившись із вищенаведеними висновками регулятора щодо виявлених порушень, позивач в порядку абз. 3 частини п`ятої статті 19 Закону України №1540-VIII від 22.09.2016 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII) подав відповідачу пояснення (заперечення) до Акту за вих. №01/233 від 22.04.2019.

26.04.2019 НКРЕКП було розглянуто акт перевірки на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання, в тому числі за участю представника ПАТ «ДМК», який, як зазначено у позовній заяві висловив вмотивовані заперечення проти висновків акту.

За підсумками проведеного слухання НКРЕКП було прийнято:

- постанову «Про накладення штрафу на ПАТ «ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ» за сплату внесків на регулювання не в повному обсязі» за №661 від 26.04.2019, якою на ПАТ «ДМК» накладено штраф у розмірі 35 917,80 грн за сплату внесків на регулювання не в повному обсязі у І кварталі 2018 року та несплату внесків на регулювання протягом III- IV кварталів 2018 року;

- постанову «Про накладення штрафу на ПАТ «ДНІПРОВСЬКИЙ МЕТАЛУРГІЙНИЙ КОМБІНАТ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та здійснення заходів державного регулювання» за №660 від 26.04.2019, пунктом 2 якої, зокрема, зобов`язано ПАТ «ДМК» сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, III та IV квартали 2018 року у сумі 718 356, 07 грн.

Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся із цим позовом до суду.

ІV. АРГУМЕНТИ СТОРІН

За висновками позивача, сплата внесків на регулювання, передбачених статтею 13 Закону про НКРЕКП, ставиться в залежність не до факту наявності ліцензії на провадження господарської діяльності, пов`язаної із виробництвом теплової енергії, а безпосередньо з об`ємами здійснення цієї діяльності. Відтак, в контексті наведеного висновку, позивач стверджує, що ним не було допущено порушення щодо правильності відображення показників рядка 145 «товарна продукція» у звіті №6-НКРЕ-енерговиробництво у 2018 році, оскільки ПАТ «ДМК», як суб`єкт господарювання з ліцензією на провадження діяльності, що регулюється НКРЕКП (у даному випадку теплопостачання), фактично не здійснював теплопостачання в розумінні положень чинного законодавства, тому база нарахування відповідного внеску за спірний період становила 0, що виключає обов`язок позивача зі сплати такого внеску. Крім того, позивач зауважив, що регулятор у відповіді на запит ПАТ «ДМК» підтвердив, що діяльність з виробництва теплової енергії для цілей, що не пов`язані з її реалізацією на підставі укладених договорів, зокрема, для забезпечення власних потреб, не є ліцензованою діяльністю, а, отже, не потребує наявності ліцензії. З огляду на викладене, враховуючи положення частини другої статті 19 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», позивач вважає, що підприємство не могло бути притягнуто до відповідальності, оскільки діяло на підставі отриманої від регулятора консультації (відповіді). З огляду на викладене, оскаржувані постанови в частині обов`язку сплатити заборгованість з відповідних внесків на регулювання та нарахування суми штрафу, на думку позивача, є неправомірними та підлягають скасуванню.

Відповідач позов не визнав. Як зауважив відповідач, за відображеною в акті інформацією, у зв`язку із виявленням в ходів перевірки порушення заповнення рядка 145 «товарна продукція» квартальних звітів №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) за 2018 рік, комісією з перевірки здійснено розрахунок сум внесків на регулювання, які Ліцензіат повинен був сплатити протягом 2018 року з урахуванням скоригованих Ліцензіатом у ході перевірки звітів №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна за ІІІ та IV квартали 2018 року (у частині операційних витрат), наданих листом від 09.04.2019 №01ЕП-88, однак позивач у відповідних звітах зазначав « 0» тис. грн.» у рядку 145 «товарна позиція», у зв`язку з чим заборгованість ПАТ «ДМК» зі сплати внесків на регулювання за 2018 рік склала 718, 35607 тис. грн. Крім того, відповідач звернув увагу на те, що за І квартал 2018 року внески на регулювання сплачувались з порушенням встановлених термінів (протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним), а саме: за І квартал 2018 року з порушенням строку на 19 календарних днів, за II квартал 2018 року - на 57 календарних днів. За таких обставин відповідач вважає, що винесені ним постанови є законними і обґрунтованими.

Позивач подав відповідь на відзив. Стверджує, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваних постанов. Зазначив, що наведені у відзиві на позов доводи, повністю дублюють висновки акту перевірки. Наголосив, що вироблена теплова енергія для власних потреб не становить обсяг ліцензованої діяльності, що в свою чергу, на думку позивача, виключає можливість нарахування внеску на регулювання.

Від відповідача також надійшли заперечення на відповідь позивача на відзив, у яких останній зазначив, що з огляду на те, що теплова енергія, яка виробляється на об`єкт енергетики металургійних комбінатів чи інших промислових підприємств, корисно використовується в інших технологічних процесах виробництва основної продукції цих підприємств, та є однією із складових собівартості виробництва інших товарів (послуг), то такі ліцензіати мають визначати суми внеску на регулювання, як визначений відсоток від товарної продукції (обсягу коштів), отриманої від провадження ліцензованої господарської діяльності, що регулюється НКРЕКП. Також відповідач наголосив, що всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткуванням), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовуються для провадження іншої не ліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, то такі обсяги теплової енергії мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії. З огляду на викладене, під час дослідження наданих позивачем щомісячних форм №1-НКРЕ, відповідачем було встановлено, що Ліцензіат у даних формах у додатковому рядку 23 зазначав «власні потреби ТЕЦ», до яких відноситься і теплова енергія, однак ПАТ «ДМК» у квартальних звітах №6-НКРЕ-енерговиробницвто (квартальна) за 2018 рік при заповненні рядка 145 «товарна продукція» зазначав « 0» тис. грн.». Регулятор стверджує, що у спірному випадку, базою нарахування суми внеску на регулювання має бути товарна продукція (обсяг коштів) від діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що визначається у рядку 145, графах 3, 5 форми звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії», затвердженої постановою НКРЕ «Про затвердження форм звітності НКРЕ у сферах електроенергетики та теплопостачання та інструкцій щодо їх заповнення» №1257 від 04.10.2012, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовної заяви, на думку відповідача, відсутні.

V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних перевірок; у разі виявлення порушень у діях таких суб`єктів, застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, у тому числі штрафні, виключний перелік яких визначений статтею 22 Закону №1540-VIII, а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави.

Проаналізувавши положення статті 13 Закону №1540-VIII та пункту 2 Порядку №491 суди констатували, що теплова енергія, яка виробляється на об`єктах енергетики металургійних комбінатів чи інших промислових підприємств, корисно використовується в інших технологічних процесах виробництва основної продукції цих підприємств, та є однією із складових собівартості виробництва інших товарів (послуг), такі ліцензіати мають визначати суму внеску на регулювання, як визначений відсоток від товарної продукції (обсягу коштів), отриманої від провадження ліцензованої господарської діяльності, що регулюється НКРЕКП. Таким чином, всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткування), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовуються для провадження іншої не ліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії.

Із інформації, зазначеній у пункті 3.7 акту перевірки, суди попередніх інстанцій встановили, що ПАТ «ДМК» є підприємством з повним металургійним циклом виробництва агломерату, чавуну, сталі та металопрокату. Вироблена теплова енергія використовується на технологічні та господарські потреби комбінату. Водночас, Ліцензіат у щомісячних формах №1-НКРЕ у додатковому рядку 23 зазначав «власні потреби ТЕЦ», до яких відноситься теплова енергія, яка перетворена в стисле повітря для технологічного процесу доменного виробництва та яка використана для виробництва електричної енергії. Доля теплової енергії від загального обсягу виробництва, перетвореної в стисле повітря для технологічного процесу доменного виробництва та для виробництва електричної енергії, складає: у 2015 році - 72,8 %; у 2016 році -72 %; у 2017 році - 66,75 %; у 2018 році-74,34%.

Проаналізувавши положення Методики формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженої постановою НКРЕКП №991 від 01.08.2017 (далі - Методика №991) суди обох інстанцій дійшли висновку, що базою нарахування суми внеску на регулювання має бути товарна продукція від діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що визначається у рядку 145 графах 3, 5 форми звітності №6-НКРЕ-енерговиробництво «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії», затвердженої постановою НКРЕ «Про затвердження форм звітності НКРЕ у сферах електроенергетики та теплопостачання та інструкцій щодо їх заповнення» за №1257 від 04.10.2012. Натомість, протягом 2018 року позивач визначав суму чистого доходу для розрахунку внесків на регулювання на рівні « 0» тис. грн.», не враховуючи при цьому внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва, що призвело до виникнення у підприємства заборгованості по сплати внесків на регулювання та порушення строків сплати таких внесків, які позивач повинен був сплатити протягом 2018 року.

За наведених вище обставин, суди обох інстанцій дійшли висновку про відповідність оскаржуваних постанов вимогам законодавства.

VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ

Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті. Скаржник стверджує, що судами обох інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права, а саме, положення частини другої статті 13 Закону про НКРЕКП. Неправильне застосування судами положень наведеної норми полягає у визначенні її змісту в контексті спірних правовідносин таким чином, що вона застосовується до всього обсягу корисного відпуску (фактично - вироблення) теплової енергії, незалежно від того, чи є така теплова енергія товарною продукцією, чи була вона реалізована та чи було у цьому випадку отримано доходи (кошти або інші блага майнового характеру) саме від ліцензованої господарської діяльності з її виробництва.

Натомість за висновками скаржника, сплата внесків на регулювання, передбачених статтею 13 Закону про НКРЕКП, ставиться в залежність безпосередньо до обсягу здійснення суб`єктом господарювання ліцензованої діяльності, зокрема, пов`язаної з виробництвом теплової енергії - тобто перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого погодження, у т.ч., альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору. Проте, зважаючи, що позивачем протягом 2015 - 2018 років (а в цілому з 2011 року) не здійснювалась реалізація теплової енергії безпосередньо споживачам за прямими договорами купівлі-продажу, що також встановлено в акті перевірки, то відповідно у звітах про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за Формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна), з урахуванням внесених під час перевірки коригувань, правильно відображено показник «Товарна продукція» (ряд.145) - 0 грн.

Скаржник наполягає, що за період який перевіряється не здійснював діяльність, що охоплюється Ліцензійними умовами №308, а тому і доходи у цей період не могли бути отримані. В контексті зазначених аргументів позивач наголосив, що у зв`язку із припиненням продажу теплової енергії суб`єктам господарювання, постановою НКРЕ від 19.04.2012 №491 визнано втрату чинності постанови НКРЕ від 23.02.2012 №172 «Про встановлення тарифу на виробництво теплової енергії ВАТ «Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського». Протягом 2015-2018 років ліцензіат не звертався до НКРЕКП щодо встановлення тарифу на виробництво теплової енергії». Відтак, для позивача є незрозумілим, з яких складових виходив відповідач розраховуючи суму чистого доходу у перевіряємому періоді.

Також за позицією скаржника, суди попередніх інстанцій не врахували межі компетенції НКРЕКП, як Регулятора.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить касаційний суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального права та дійшов таких висновків.

За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає таке.

Закон №1540-VIII визначає правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.

Частиною першою статті 1 цього Закону визначено, що НКРЕКП (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно із статтею 3 Закону №1540-VIII, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Приписами статті 19 Закону №1540-VIII визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті регулятора до розгляду акта на засіданні регулятора.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Рішення регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення регулятором.

Частинами другою - четвертою статті 22 Закону №1540-VIII передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних перевірок; у разі виявлення порушень у діях таких суб`єктів, застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, у тому числі штрафні, виключний перелік яких визначений статтею 22 Закону №1540-VIII, а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави.

Цей висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.03.2019 у справі №826/3880/18, від 28.09.2020 у справі №812/225/17, від 21.04.2021 у справі №480/2675/20, від 26.05.2021 у справі №824/266/20-а, від 08.07.2021 у справі №160/1598/20, від 28.07.2021 у справах №380/744/20 та №280/160/20, від 13.08.2021 у справі №280/62/20, від 20.05.2022 у справі №340/370/21 та від 21.03.2023 у справі №640/17821/21.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» має ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії (далі - діяльність з використання теплової енергії), і у період 2015-2018рр. діяльність підприємства з виробництва теплової енергії у здійснювалась виключно із використанням засобів провадження ліцензованої діяльності, що зазначені у документах, що додавались до заяви про видачу ліцензії з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії від 14.11.2011.

Відповідно є необґрунтованими твердження скаржника про відсутність у спірних правовідносинах компетенції НКРЕКП, як Регулятора.

Надаючи правову оцінку в контексті встановлених у ході проведеної перевірки порушень ПАТ «ДМК» вимог пункту 3.1 глави 3 Ліцензійних вимог №308 (сплата не в повному обсязі внесків на регулювання за І - IV квартали 2018 року; порушення термінів сплати внесків на регулювання за І, ІІ квартали 2018 року), колегія суддів зазначає таке.

Суди попередніх інстанцій встановили, що підставою для прийняття відповідачем оскаржуваних постанов слугували висновки акту перевірки (в т.ч.: п. 3.8, п. 3.14 цього акту), в якому Регулятор зазначив, що ПАТ «ДМК» надавало до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у Дніпропетровські області звіти №1-НКРЕ (місячна) за травень та липень 2018 року, в яких, підприємством було невірно визначено фактичні показники статті «паливо» (рядки 04 та 06 стовпця 8), що спричинило невірне відображення ціни 1 т натурального палива (рядок 07 стовпця 8), ціни 1 т умовного палива (рядок 08 стовпця 8), сумарних показників зазначених рядків стовпця 10, вартості палива у звіті №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) за ІІІ, IV квартали 2018 року. Ліцензіат у звітах за формою № 6-НКРЕ- енерговиробництво (квартальна) за ІІ квартал 2018 року та у скоригованих звітах за ІІІ, ІV квартали 2018 року у рядку 145 «товарна продукція» зазначив 0 тис.грн, внаслідок чого у позивача утворилася заборгованість по сплаті внесків на регулювання за 2018 рік у розмірі 718,35607 тис. грн. Також ліцензіатом порушено терміни сплати внесків на регулювання за І квартал 2018р. на 19 календарних днів, за ІІ квартал 2018р. на 57 календарних днів, з огляду на що на позивача накладено штраф у розмірі 35 917, 80 грн.

На противагу висновкам суб`єкта контролю, позивач стверджує, що у спірному періоді ним не здійснювалась реалізація теплової енергії безпосередньо споживачам за прямими договорами купівлі-продажу, а отже у звітах про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії за Формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна), з урахуванням внесених під час перевірки коригувань, ліцензіатом правильно відображено показник «Товарна продукція» (ряд.145) - 0 грн.

За твердженням позивача, для розрахунку внеску на регулювання за І - IV квартали 2018 року не враховується внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва.

Так, відповідно до пункту 3.1 глави 3 Ліцензійних умов №308, суб`єкти господарювання, що здійснюють господарську діяльність з виробництва теплової енергії, повинні дотримуватися вимог законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про теплопостачання», інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері теплопостачання.

Статтею 13 Закону №1540-VIII визначено, що платниками внесків на регулювання є суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

На виконання вимог статті 13 Закону № 1540-VIII, постановою НКРЕКП від 06.04.2017 №491 було затверджено Порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання.

Пунктом 2 Порядку визначено, що базою нарахування суми внеску на регулювання є чистий дохід платника внеску на регулювання від провадження діяльності, що регулюється НКРЕКП, за звітний квартал.

Верховний Суд, при розгляді справ із подібними правовідносинами (постанова від 16.01.2023 у справі №160/3648/19), проаналізував положення статті 13 Закону №1540-VIII та пункт 2 Порядку №491, та сформулював наступний правовий висновок: « 28. Враховуючи, що теплова енергія, яка виробляється на об`єктах енергетики металургійних комбінатів чи інших промислових підприємств, корисно використовується в інших технологічних процесах виробництва основної продукції цих підприємств, та є однією із складових собівартості виробництва інших товарів (послуг), такі ліцензіати мають визначати суму внеску на регулювання, як визначений відсоток від товарної продукції (обсягу коштів), отриманої від провадження ліцензованої господарської діяльності, що регулюється НКРЕКП.

29. Отже, всі обсяги теплової енергії, що споживаються обладнанням (устаткування), яке не задіяне в технологічних процесах виробництва теплової енергії, або використовуються для провадження іншої не ліцензованої діяльності виробника на території підприємства чи споживаються іншими суб`єктами господарювання на території ліцензіата, мають бути віднесені до корисного відпуску теплової енергії».

Колегія суддів у цій справі не вбачає правових підстав відступати від такого.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ «ДМК» є підприємством з повним металургійним циклом виробництва агломерату, чавуну, сталі та металопрокату.

Вироблена теплова енергія використовується на технологічні та господарські потреби комбінату. При цьому, Ліцензіат у щомісячних формах №1-НКРЕ у додатковому рядку 23 зазначав «власні потреби ТЕЦ», до яких відноситься теплова енергія, яка перетворена в стисле повітря для технологічного процесу доменного виробництва та яка використана для виробництва електричної енергії. Доля теплової енергії від загального обсягу виробництва, перетвореної в стисле повітря для технологічного процесу доменного виробництва та для виробництва електричної енергії, складає: у 2015 році - 72,8 %; у 2016 році - 72 %; у 2017 році - 66,75%; у 2018 році-74,34%.

У відповідності до положень Методики №991, до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включаються внески на регулювання, що розраховуються та сплачуються ліцензіатом відповідно до Порядку.

Одночасно з цим, розрахунки собівартості при формуванні тарифів на електричну та (або) теплову енергію здійснюються на весь обсяг корисно відпущеної електричної та (або) теплової енергії.

Таким чином, судами попередніх інстанцій правильно зазначено, що базою нарахування суми внеску на регулювання має бути товарна продукція від діяльності з виробництва електричної та (або) теплової енергії, що визначається у рядку 145 графах 3, 5 форми звітності № 6-НКРЕ-енерговиробництво «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії», затвердженої постановою НКРЕ №1257.

Натомість, протягом 2018 року позивач визначав суму чистого доходу для розрахунку внесків на регулювання на рівні « 0» тис.грн.», не враховуючи при цьому внутрішньозаводське споживання теплової енергії для потреб основного виробництва, що призвело до виникнення у підприємства заборгованості по сплаті внесків на регулювання та порушення строків сплати таких внесків, які позивач повинен був сплатити протягом 2018 року.

Положеннями пунктів 9.1, 9.2 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок №428), визначено, що у разі несплати ліцензіатом внеску на регулювання або сплати його не в повному обсязі протягом кварталу, наступного за звітним, НКРЕКП приймає рішення про накладення на такого ліцензіата штрафу у розмірі п`яти відсотків несплаченої суми внеску на регулювання, що не звільняє ліцензіата від сплати такого внеску.

Рішення про накладення штрафу приймається НКРЕКП на підставі інформації зазначеної в акті перевірки суб`єкта господарювання або подання відповідного СП НКРЕКП про несплату внеску на регулювання або сплату його не в повному обсязі протягом кварталу, наступного за звітним, у 15-денний строк з моменту складення акта перевірки або отримання відповідного подання та оформлюється постановою.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками судів обох інстанцій про обґрунтованість накладення на позивача штрафу за сплату внесків на регулювання не в повному обсязі згідно із постановою від 26.04.2019 №661.

Також у справі, що розглядається, позивач оскаржує постанову НКРЕКП від 26.04.2019 №660 про накладення штрафу на ПАТ «ДМК» за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та здійснення заходів державного регулювання в частині пункту 2 щодо зобов`язання ПАТ «ДМК» сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн.

Колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності у позивача обов`язку сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн, проте судами не враховано таке.

Частиною п`ятою статті 14 Закону № 1540-VIII передбачено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.

Згідно з частиною дев`ятою цієї ж статті, рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною першою статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Згідно із пунктом 8.1 Порядку №428 у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.

Приписами пункту 8.2 цього Порядку визначено, що за порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП може застосовувати до ліцензіатів санкції у вигляді:

застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

накладення штрафу;

зупинення дії ліцензії (застосовується для суб`єктів господарювання у сфері енергетики та у порядку, затвердженому НКРЕКП);

анулювання ліцензії.

Рішення НКРЕКП про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок, оформлюється розпорядженням, копія якого вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття (пункт 8.3 Порядку №428).

Зміст наведених норм дає підстави дійти висновку про те, що рішення Регулятора щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, оформлюється окремим документом у формі розпорядження.

Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 160/3512/19, від 29.01.2021 у справі № 520/10318/19, від 24.11.2021 у справі № 620/995/19, від 15.02.2022 у справі № 120/1139/19-а, від 20.05.2023 у справі № 340/370/21 та від 21.03.2023 у справі №640/17821/21, і колегія суддів у цій справі не вбачає підстав відступати від такого.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення НКРЕКП про усунення ПАТ «ДМК» виявлених під час перевірки порушень (зокрема щодо обов`язку сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн), мало бути викладено у формі розпорядження.

Водночас, як свідчать обставин, НКРЕКП розпорядження щодо усунення ПАТ «ДМК» порушень, виявлених під час здійснення контролю, не видавала, а отже колегія суддів приходить до висновку, що зобов`язання позивача сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн, викладене у пункті 2 постанови від 26.04.2019 №660 про накладення штрафу, суперечить положенням частини п`ятої статті 14 Закону № 1540-VIII та пункту 8.3 Порядку № 428, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Колегія суддів наголошує, що недотримання відповідачем форми прийняття рішення про зобов`язання позивача усунути виявлені під час перевірки порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури та «правовим пуризмом», оскільки ці рішення є відмінними за процедурою прийняття та їх юридичними наслідками, отже є різними за правовим статусом.

При вирішенні питання необхідності формулювання висновку щодо порядку застосування частини п`ятої статті 14 та частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII, колегія суддів наголошує, що відповідний висновок про те, що рішення Регулятора щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, оформлюється окремим документом у формі розпорядження, сформульований у постановах Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 160/3512/19, від 29.01.2021 у справі № 520/10318/19, від 24.11.2021 у справі № 620/995/19, від 15.02.2022 у справі № 120/1139/19-а, та в цій постанові лише конкретизований з урахуванням обставин справи та довідоів учасників.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для визначення протиправною та скасування постанови НКРЕКП №660 від 26.04.2019 в частині пункту 2 щодо зобов`язання ПАТ «ДМК» сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн.

VІІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Частиною першою статті 351 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Таким чином приймаючи до уваги те, що у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій помилковими є лише частина висновків, а інші висновки є законними і обґрунтованими, колегія суддів дійшла висновку про скасування судових рішень у частині (щодо неправильно вирішеної частини позовних вимог) та ухвалення у цій частині нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 345 349 351 355 356 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дніпровський металургійний комбінат» задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26.03.2020 у справі №160/5105/19 скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправною і скасування постанови НКРЕКП №660 від 26.04.2019 в частині та у цій частині ухвалити нову постанову про задоволення позову.

Визнати протиправною і скасувати постанову НКРЕКП №660 від 26.04.2019 «Про накладення на ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» за порушення ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та здійснення заходів державного регулювання» в частині пункту 2 щодо зобов`язання ПАТ «Дніпровський металургійний комбінат» сплатити заборгованість по внесках на регулювання за І, ІІІ та IV квартали 2018 року в сумі 718 356, 07 грн.

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26.03.2020 у справі № 160/5105/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С. М. Чиркін

А. А. Єзеров

В. М. Шарапа