Історія справи

Постанова КАС ВП від 13.09.2023 року у справі №640/30316/21
Постанова КАС ВП від 13.09.2023 року у справі №640/30316/21
Постанова КАС ВП від 13.09.2023 року у справі №640/30316/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року

м. Київ

справа №640/30316/21

адміністративне провадження № К/990/13882/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Коваленко Н.В., судді Рибачука А.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у касаційному порядку адміністративну справу № 640/30316/21

за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі»

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,

про визнання протиправною та скасування постанови від 8 липня 2021 року №1118 в частині,

за касаційною скаргою Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі»

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Ключковича В.Ю., Беспалова О.О., Грибан І.О. від 6 березня 2023 року,

У С Т А Н О В И В :

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У жовтні 2021 року Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські Електромережі» (далі - АТ «ДТЕК Одеські Електромережі», позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, відповідач), в якому просило визнати протиправними та скасувати абзаци 4-7 підпункту 1 пункту 2 постанови НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118, яким зобов`язано АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» врахувати в інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн (без ПДВ), яка включає:

50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106 тис. грн (без ПДВ);

50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206 тис. грн (без ПДВ);

50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн (без ПДВ);

50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн (без ПДВ).

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувана постанова, на думку позивача, є незаконною та необґрунтованою у зв`язку із тим, що вона винесена без належного дослідження обставин справи та без належного обґрунтування. Акт перевірки та оскаржувана постанова не містять аргументів та посилань на норми матеріального права щодо обов`язку позивача врахувати в інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн.

3. Позивач зазначає, що НКРЕКП при винесені оскаржуваної постанови не взяла до уваги, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 320/2762/20 визнано протиправними та нечинними підпункти 18, 19 пункту 14.4 та пункт 14.12 постанови НКРЕКП від 11 березня 2020 року № 601 «Про затвердження змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, що затверджені постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428» (пункти на які посилається відповідач в акті перевірки, який слугував підставою для винесення спірної постанови; далі - Порядок № 601).

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено.

5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що положення статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» вказують на відсутність у відповідача повноважень зобов`язувати суб`єктів господарювання ураховувати в інвестиційних програмах додаткові доходи; при проведенні перевірки та складанні спірної постанови відповідач керувався Методикою визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії у редакції без врахування постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 320/2762/20, яка набрала законної сили; наведені положення Методики визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії стосуються збільшення обсягу фінансування інвестиційної програми на рік, однак, не встановлюють додаткових повноважень для Регулятора зобов`язувати суб`єктів господарювання ураховувати в інвестиційних програмах додаткові доходи.

6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2023 року апеляційну скаргу НКРЕКП задоволено, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 листопада 2022 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

7. Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що перевірка позивача розпочалась 13 травня 2021 року, тобто під час дії норм Порядку № 601, який втратив чинність в період проведення перевірки позивача, зокрема 26 травня 2021 року (дата прийняття постанови Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 320/2762/20).

8. Суд апеляційної інстанції наголосив, що НКРЕКП постановою від 9 червня 2021 року № 935 внесено зміни до постанови НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (далі - Порядок № 935, набрав чинності 10 червня 2021 року), якими Порядок № 428 був доповнений Додатком 23 - Методика визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії (далі - Додаток 23).

9. З урахуванням вищезазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірна постанова НКРЕКП була прийнята відповідно до цього Додатку 23, а тому спірна частина постанови НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118 прийнята відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Короткий зміст вимог касаційної скарги

10. Не погоджуючись із постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2023 року, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» звернулося із касаційною скаргою до Верховного Суду, у якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити у силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 7 листопада 2022 року.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

11. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статті 58 Конституції України та пункту 1 частини першої, пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у зв`язку із чим дійшов необґрунтованих висновків про те, що спірна постанова прийнята НКРЕКП з урахуванням вимог чинного на той час законодавства, а саме у період дії Порядку № 935.

12. Скаржник стверджує, що такі висновки суду апеляційної інстанції є помилковими, оскільки останній не врахував, що постановою Верховного Суду від 28 грудня 2021 року залишено без змін постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 320/2762/20, якою визнано протиправними та нечинними підпункти 18, 19 пункту 14.4 та пункт 14.12 Порядку № 601, яким внесено зміни, зокрема до Порядку № 428.

13. З огляду на вищезазначене, скаржник стверджує, що станом на момент складення акта № 295 від 9 червня 2021 року, на підставі якого у подальшому було прийнято спірну постанову, окремі положення Порядку № 428 було визнано протиправними та нечинними, а тому при винесенні оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що НКРЕКП при реалізації своїх повноважень керувалася нечинним нормативно правовим актом, що суперечить положенням статті 58 Конституції України.

14. Від НКРЕКП надійшов відзив на касаційну скаргу АТ «ДТЕК Одеські Електромережі», в якому зазначається, що постанова суду апеляційної інстанції є законною та обґрунтованою, а доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, - безпідставні, оскільки такі доводи фактично дублюють положення позовної заяви, що вже були предметом судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій.

15. Зокрема, НКРЕКП зазначає, що доводи касаційної скарги про застосування Регулятором під час ухвалення спірної частини постанови нечинних норм права є необґрунтованими, оскільки, як вірно встановив суд апеляційної інстанції, відповідач керувався Додатком 23, яким було доповнено Порядок № 428 відповідно до Порядку від 9 червня 2021 року № 935 та який був чинний на момент ухвалення спірної постанови Регулятора.

16. Також НКРЕКП посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у подібних правовідносинах, зокрема у постановах від 4 лютого 2019 року у справі № 826/14482/17, від 14 березня 2019 року у справі № 826/3880/18 та від 29 липня 2020 року у справі № 826/14445/17, про те, що заходи Регулятора, не пов`язані із застосуванням штрафної санкції, є іншими заходами впливу, які випливають з мети та завдань його діяльності, та не є санкцією, позаяк, рішення про вжиття таких заходів не може вважатися таким, що безпосередньо порушує права чи інтереси позивача.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

17. Касаційну скаргу подано до суду 18 квітня 2023 року.

18. Ухвалою Верховного Суду від 4 травня 2023 року відкрито касаційне провадження в адміністративній справі № 640/30316/21, витребувано матеріали справи та надано сторонам строк для подання відзиву на касаційну скаргу АТ «ДТЕК Одеські Електромережі».

19. Від скаржника надійшло клопотання про зупинення виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2023 року у справі № 640/30316/21 до завершення розгляду справи у касаційному порядку, у задоволені якого відмовлено ухвалою Верховного Суду від 12 вересня 2023 року.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

20. Судами попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що згідно з постановою НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118 «Про накладення штрафу на AT «ДТЕК Одеські Електромережі» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» за результатами розгляду акта планової перевірки від 9 червня 2021 року № 294, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановила:

« 1. Відповідно до пунктів 11 та 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» накласти штраф у розмірі 170 000 (сто сімдесят тисяч) гривень на AT «ДТЕК Одеські Електромережі» (код ЄДРПОУ 00131713) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.

2. Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати AT «ДТЕК Одеські електромережі»:

1) урахувати в інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн (без ПДВ), яка включає:

- суму зекономлених при виконанні Інвестиційної програми у 2019 році коштів у розмірі 5 901,14 тис. грн (без ПДВ);

- суму зекономлених при виконанні Інвестиційної програми у 2020 році коштів у розмірі 33 583,69 тис. грн (без ПДВ);

- суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2020 році у розмірі 27 744,62 тис. грн (без ПДВ);

- 50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106,00 тис. грн (без ПДВ);

- 50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206,00 тис. грн (без ПДВ);

- 50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн (без ПДВ);

- 50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн (без ПДВ)».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

22. Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

23. Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

24. Крім того стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме - бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

25. Зазначеним вимогам процесуального закону постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2023 року відповідає, а викладені у касаційній скарзі доводи скаржника є неприйнятними, з огляду на наступне.

26. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

28. У касаційній скарзі зазначається про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 58 Конституції України та пункту 1 частини першої, пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», що зумовило, на думку скаржника, необґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції про те, що спірна постанова прийнята НКРЕКП з урахуванням вимог чинного на той час законодавства.

29. Надаючи правову оцінку доводам касаційної скарги та перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів виходить за наступного.

30. Частиною першою статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що НКРЕКП (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

31. Згідно із статтею 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

32. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 17 цього ж Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема: схвалює/затверджує інвестиційні програми (плани розвитку) суб`єктів, діяльність яких регулюється Регулятором, у випадках, встановлених законом, та вносить зміни до них відповідно до порядку, затвердженого Регулятором.

За приписами пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор має право, зокрема: приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

33. Частинами першою-третьою статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті регулятора до розгляду акта на засіданні регулятора.

Абзацом п`ятим частини п`ятої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» установлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Рішення регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення регулятором.

34. Зі змісту наведених правових норм вбачається, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних перевірок; у разі виявлення порушень у діях таких суб`єктів, застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави.

35. Цей висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14 березня 2019 року у справі № 826/3880/18, від 28 вересня 2020 року у справі № 812/225/17, від 21 квітня 2021 року у справі № 480/2675/20, від 26 травня 2021 року у справі № 824/266/20-а, від 8 липня 2021 року у справі № 160/1598/20, від 28 липня 2021 року у справах № 380/744/20 та № 280/160/20, від 13 серпня 2021 року у справі № 280/62/20, від 20 травня 2022 року у справі № 340/370/21 та від 21 березня 2023 року у справі № 640/17821/21.

36. Крім того, аналіз положень вищезазначених норм права свідчить про те, що за результатом проведеної перевірки або моніторингу НКРЕКП уповноважена приймати рішення про внесення змін до відповідних інвестиційних програм; такі рішення є обов`язковими для виконання суб`єктами господарювання, але вони не є санкцією у розумінні статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а відносяться до інших заходів впливу Регулятора, які випливають з мети та завдань його діяльності.

37. Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що міститься у постановах від 4 лютого 2019 року у справі № 826/14482/17, від 14 березня 2019 року у справі № 826/3880/18, від 29 січня 2021 року у справі № 520/10318/19, від 24 листопада 2021 року у справі № 320/5797/19 та від 20 квітня 2022 року у справі № 640/21345/18.

38. Судами у цій справі встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що за результатом проведеної НКРЕКП планової перевірки AT «ДТЕК Одеські електромережі» було складено акт перевірки від 9 червня 2021 року № 294, на підставі якого прийнято постанову про накладення штрафу від 8 липня 2021 року № 1118.

39. Як встановлено судами та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, резолютивна частина постанова НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118 складається з трьох пунктів. При цьому предметом оскарження у цій справі є абзаци 4-7 підпункту 1 пункту 2 постанови НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118, яким зобов`язано АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» врахувати в інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки статтю «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках» без додаткових джерел фінансування на загальну суму 92 851,45 тис. грн (без ПДВ), яка включає:

50% доходу, отриманого у 2019 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 3 106 тис. грн (без ПДВ);

50% доходу, отриманого у 2019 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 8 206 тис. грн (без ПДВ);

50% доходу, отриманого у 2020 році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата, у розмірі 13 574,50 тис. грн (без ПДВ);

50% доходу, отриманого у 2020 році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, у розмірі 735,50 тис. грн (без ПДВ).

40. Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволені позову, виходив з того, що НКРЕКП, ухвалюючи спірну частину постанови від 8 липня 2021 року № 1118, діяла у межах повноважень та на підставі чинного на момент прийняття цієї постанови законодавства.

41. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

42. Відповідно до статті 50 Закону України «Про ринок електричної енергії» та статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановою від 4 вересня 2018 року № 955 затвердила Порядок розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу (далі - Порядок № 955).

42. Відповідно до пункту 1.1 глави 1 Порядку № 955 цей Порядок поширюється на суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії (далі - ліцензіати), та установлює процедуру подання, формування, розгляду, схвалення та виконання планів розвитку систем розподілу (далі - ПРСР) та інвестиційних програм ліцензіатів.

43. За визначенням, що міститься у пункті 1.2 глави 1 Порядку № 955, інвестиційна програма - план використання коштів, розроблений на підставі схваленого ПРСР ліцензіата, для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів, який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період її виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела її фінансування, графік виконання та пояснювальну записку.

44. На виконання пункту 1.3 глави 1 Порядку № 955 ліцензіат зобов`язаний використовувати кошти, визначені як джерело фінансування інвестиційної програми, виключно на її виконання відповідно до графіка, визначеного інвестиційною програмою.

45. Пункти 2.8.-2.9. глави 2 Порядку № 955 визначають, що джерела фінансування інвестиційної програми формуються ліцензіатом з таких статей:

амортизація;

прибуток на виробничі інвестиції або прибуток (обов`язкові реінвестиції);

запланований обсяг надходжень за перетоки реактивної електричної енергії;

частина від запланованого на прогнозний період обсягу прибутку, пов`язаного зі зменшенням фактичних технологічних витрат електричної енергії (для ліцензіатів, до яких застосовується методологія тарифоутворення «витрати +»), що виникають при її розподілі електричними мережами, порівняно з прогнозованими, розрахованого за фактичним балансом електричної енергії попереднього періоду та прогнозною ціною закупівлі технологічних витрат електричної енергії у прогнозному періоді. Фактичний баланс електричної енергії попереднього періоду розраховується відповідно до фактичних даних, наданих у формі звітності № 2а-НКРЕКП-розподіл електричної енергії (місячна) «Звітні дані про обсяги розподілу електричної енергії та технологічні витрати електричної енергії за 1 та 2 класами напруги», затвердженої постановою НКРЕКП від 20 грудня 2019 року № 2897, за друге півріччя року, який передує базовому та перше півріччя базового року (далі - дохід від небалансу ТВЕ).

Додатковими джерелами фінансування інвестиційної програми можуть бути: прибуток (додаткові реінвестиції), плата за приєднання, залучені кошти (кредити, фінансова допомога), кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, дохід від небалансу ТВЕ та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.

Джерела фінансування інвестиційної програми формуються ліцензіатом з таких статей:

амортизаційні відрахування;

прибуток на виробничі інвестиції, передбачений структурою тарифів;

запланований обсяг надходжень за перетоки реактивної електричної енергії.

Додатковими джерелами фінансування інвестиційної програми можуть бути кредити, плата за приєднання, будь-яка фінансова допомога, кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства.

Інвестиційна програма формується відповідно до розділів, визначених цим Порядком, із зазначенням обсягу фінансування по кожному з розділів (без урахування податку на додану вартість (далі - ПДВ)) та включає:

1) інформацію про прогнозний загальний техніко-економічний стан ліцензіата на дату закінчення чинної ІП з урахуванням заходів чинної ІП;

2) опис робіт, запланованих на прогнозний період;

3) перелік робіт, основного обладнання, матеріалів, апаратного та програмного забезпечення та послуг, запланованих для виконання у прогнозному періоді, з розбивкою на етапи (квартали) з фінансуванням відповідно до планових квартальних обсягів надходжень коштів;

4) пояснювальну записку з обґрунтуванням необхідності проведення робіт по кожному розділу інвестиційної програми, яка містить, зокрема:

мету виконання запланованих заходів (робіт) у прогнозному періоді;

обґрунтування необхідності та доцільності проведення заходів (робіт) за кожним розділом інвестиційної програми;

посилання на нормативно-правові акти, які регламентують необхідність виконання таких заходів (робіт);

інформацію про схвалену, затверджену, погоджену належним чином проектно-кошторисну документацію;

інформацію щодо проведення експертизи проектно-кошторисної документації;

опис запланованого економічного ефекту від впровадження заходів (робіт) інвестиційної програми;

інформацію щодо заходів (робіт) із зазначенням їх етапів виконання та вартості, що заплановані до виконання у прогнозному періоді (по заходах, що мають перехідний характер, зазначаються етапи виконання по роках із урахуванням фактичного виконання);

5) джерела фінансування інвестиційної програми;

6) прогноз ліцензіата щодо зниження технологічних витрат та втрат електричної енергії за результатами реалізації інвестиційної програми.

46. На виконання пунктів 4.1, 4.2, 4.4, 4.5 глави 4 Порядку № 955 ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, у тому числі для заходів, які мають перехідний характер, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

Виконаними вважаються заходи інвестиційної програми, матеріальні активи по яких прийняті на баланс та щодо яких здійснено повне фінансування.

Документи, що підтверджують виконання заходу інвестиційної програми:

1) для основних засобів:

акт приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів, оформлений згідно з формою ОЗ-1, затвердженою наказом Міністерства статистики України від 29 грудня 1995 року № 352;

акт приймання-здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих об`єктів, оформлений згідно з формою ОЗ-2, затвердженою наказом Міністерства статистики України від 29 грудня 1995 року № 352;

2) для інших необоротних матеріальних активів (інші типові форми первинного обліку).

Заходи інвестиційної програми мають виконуватися ліцензіатами з дотриманням вимог законодавства у сфері регулювання містобудівної діяльності.

Перехідні заходи інвестиційної програми вважаються виконаними протягом прогнозованого періоду, якщо за результатами їх виконання складено акти виконаних робіт та/або акти приймання- передачі, здійснено оплату відповідно до цих актів на умовах, передбачених схваленою інвестиційною програмою.

При зміні (збільшенні або зменшенні) вартості виконання заходів, передбачених схваленою інвестиційної програми, до 5 % ліцензіат може самостійно зробити перерозподіл фінансування між цими заходами в межах одного розділу за умови незмінності фізичних обсягів цих заходів.

У випадку фактичного збільшення надходження коштів відповідно до визначених джерел фінансування ліцензіат ініціює процедуру внесення відповідних змін до інвестиційної програми згідно з цим Порядком у частині збільшення джерел фінансування та доповнення запланованих заходів.

47. Зі змісту наведених норм права вбачається, що інвестиційна програма є обов`язковий до виконання суб`єктом господарювання, що проводить діяльність на ринку енергетики та комунальних послуг, економічно обґрунтований план використання коштів, що затверджується/погоджується Регулятором. При цьому джерела фінансування інвестиційної програми можуть бути основними та додатковими. Зокрема, додатковими джерелами фінансування інвестиційної програми можуть бути, зокрема: прибуток (додаткові реінвестиції), плата за приєднання, залучені кошти (кредити, фінансова допомога), кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, дохід від небалансу ТВЕ та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства).

48. На підставі вищезазначеного, правильним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що вимоги НКРЕКП, викладені у спірній частині постанови від 8 липня 2021 року № 1118, про необхідність врахування позивачем у інвестиційних програмах на 2021 та 2022 роки додатково отриманого доходу за результатом діяльності у 2019 та 2020 роках, узгоджуються з положеннями Порядку № 955, який визначає допустимі (основні та додаткові) джерела фінансуванні інвестиційної програми.

49. Що стосується доводів скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції положень статті 58 Конституції України, відповідно до якої до правовідносин, що виникли до прийняття нормативно-правового акта, новоприйнятий акт не може бути застосований, колегія суддів зазначає наступне.

50. За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

51. Правові висновки щодо застосування положень статті 58 Конституції України викладені, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 липня 2018 року у справі № 760/15975/16-а, від 14 лютого 2022 року у справі № 160/8569/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 380/960/22, від 8 вересня 2022 року у справі № 380/10696/21 та від 1 грудня 2022 року у справі № 640/7578/20.

52. Відповідно до законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ліцензування видів господарської діяльності» НКРЕКП постановою від 14 червня 2018 року № 428 затвердила Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (набрала чинності 12 серпня 2018 року). Перша редакція цієї постанови мітила 19 додатків.

53. Відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановою від 11 березня 2020 року № 601 затвердила зміни до Порядку № 428 (набрала чинності 12 березня 2020 року). З урахуванням внесених Порядком № 601 змін, Порядок № 428 містив 23 додатки.

Крім того, Порядком № 601 главу 14 Порядку № 428 замінила двома новими главами 14 та 15.

У новій главі 14 містилися підпункти 18 та 19 пункту 14.4 наступного змісту: «…З метою визначення об`єктивної суми коштів, отриманої для фінансування ліцензованої діяльності при проведенні планових або позапланових перевірок в акті перевірки фіксуються такі показники:

18) дохід, отриманий у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльності ліцензіата;

19) дохід, отриманий у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики…».

А також, підпункт 14.12, я якому зазначено: «…Обсяг фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком, збільшується в такому порядку:

на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльної ліцензіата;

на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики…».

54. Разом з тим, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 320/2762/20, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 28 грудня 2021 року, визнано протиправними та нечинними підпункти 18 та 19 пункту 14.4 та пункт 14.12 Порядку № 601, яким затверджено зміни до Порядку № 428.

55. Як вбачається зі змісту постанов Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та Верховного Суду від 28 грудня 2021 року у справі № 320/2762/20, підставою для скасування вищенаведених положень Порядку № 601 стало, головним чином, недотримання НКРЕКП встановленого порядку прийняття відповідного Порядку, а саме - відповідачем не розглядалися жодні із зауважень та пропозиції позивача та відсутні належні обґрунтування причини неврахування пропозицій суб`єктів господарювань, що суперечить вимогам статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

56. Отже, після прийняття постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 320/2762/20 підпункти 18 та 19 пункту 14.4 та пункт 14.12 Порядку № 601 втратили чинність.

57. Водночас, відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» постановою НКРЕКП від 9 червня 2021 року № 935 внесено чергові зміни до Порядку № 428 (далі - Порядок № 935, набрала чинності 10 червня 2021 року).

58. За наслідком прийняття Порядку № 935 Порядок № 428 був доповнений Додатком 23 - Методика визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії (далі - Додаток 23).

59. Відповідно до пункту 12 Додатку 23 до Порядку № 428 обсяг фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком, збільшується в такому порядку:

на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від надання в оренду/суборенду основних засобів (активів), які належать до основної діяльної ліцензіата;

на 50 % суми додатково отриманого доходу, отриманого у звітному році від плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики;

на 100 % доходу, отриманого від реалізації товарно-матеріальних цінностей, у тому числі металобрухту, від діяльності з розподілу електричної енергії.

60. Таким чином, положення пункту 12 Додатку 23 до Порядку № 428, чинного на момент складання НКРЕКП акта перевірки від 9 червня 2021 року № 294 та винесення постанови від 8 липня 2021 року № 1118, фактично відтворювали зміст підпунктів 18 та 19 пункту 14.4 та пункту 14.12 Порядку № 601.

61. З огляду на таке, колегія суддів доходить висновку про те, що посилання НКРЕКП в акті перевірки від 9 червня 2021 року № 294 на підпункти 18 та 19 пункту 14.4 та пункту 14.12 Порядку № 601 зумовлені тим, що на початок проведення перевірки (13 травня 2021 року) ці пункти були чинними, однак, втрата у подальшому ними чинності не вплинула на правомірність ухвалених на підставі акта перевірки Регулятора від 9 червня 2021 року № 294 спірних пунктів постанови від 8 липня 2021 року № 1118, оскільки на момент прийняття останніх чинним був пункт 12 Додатку 23 до Порядку № 428 (набув чинності 10 червня 2021), з положеннями якого повністю узгоджується зміст спірних пунктів постанови НКРЕКП.

62. Отже, Додаток 23, яким доповнено Порядок № 428, був чинним (набрав чинності 10 червня 2021 року) на момент прийняття постанови НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118, окремі пункти якої є предметом спору у цій справі. При цьому нечинність цього додатку на момент складання акта перевірки від 9 червня 2021 року № 294 не має юридичного значення для надання правової оцінки правомірності спірних пунктів постанови НКРЕКП, оскільки в цьому акті лише зафіксовано результати проведення планової перевірки дотримання АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» вимог законодавства про енергетику та комунальні послуги та Ліцензійних умов. Водночас, Додаток 23 до Порядку № 428 містить Методику визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії, пунктом 12 якої визначено порядок збільшення обсягів фінансування інвестиційної програми на рік, що є наступним за звітним роком.

Відтак, оскільки спірні пункти постанови НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118 стосуються саме вимоги щодо збільшення обсягу фінансування інвестиційних програм на 2021 та 2022 року, а визначений спосіб збільшення обсягу фінансування повністю узгоджується з положеннями пункту 12 Додатку № 23 до Порядку № 428, то колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що такі пункти постанови НКРЕКП від 8 липня 2021 року № 1118 прийнято з урахуванням положень чинного на момент її прийняття законодавства.

63. Отже, доводи скаржника про неправильність застосування судом апеляційної інстанцій положень статті 58 Конституції України та пункту 1 частини першої, пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» під час ухвалення судового рішення не знайшли підтвердження.

Касаційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведені висновки суду апеляційної інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які не були б предметом перевірки судів попередніх інстанцій та щодо яких не наведено мотивів відхилення відповідного аргументу.

64. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо такі рішення ухвалені без порушень норм матеріального і процесуального права.

65. Оскільки при ухваленні постанови суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

66. За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що постанова суду апеляційної інстанції у цій справі є законною та обґрунтованою і не підлягає скасуванню, оскільки суд апеляційної інстанції, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

67. З огляду на те, що касаційний суд залишає без змін постанову суду апеляційної інстанції, то у силу частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач Я.О. Берназюк

Судді Н.В. Коваленко

А.І. Рибачук