Історія справи

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 червня 2019 року

м. Київ

справа №826/12079/15

адміністративне провадження №К/9901/4690/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючий - Стародуб О.П.,

судді - Берназюк Я.О., Кравчук В.М.

розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін касаційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2015р. (суддя - Кузьменко В.В.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05.11.2015р. (судді - Мельничук В.П., Грищенко Т.М., Мацедонська В.Е.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Імпульс плюс» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в :

У червні 2015р. ПАТ «Імпульс плюс» звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.06.2015р. №820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що встановлення фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» відбулося із порушенням вимог Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» та Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням НКЦПФР від 14.10.2014р. №1360, а саме: по формі рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, має бути прийнятим спільно з Державною фіскальною службою України, за наслідками перевірки та містити тільки положення про включення до переліку, а не визнання таким, що має ознаки фіктивності.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2015р., залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05.11.2015р., позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12.06.2015р. №820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності».

З ухваленими у справі рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій не погодився відповідач, подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обгрунтування касаційної скарги посилається на те, що законом передбачено право Комісії приймати рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Посилається на те, що при прийнятті спірного рішення Комісія керувалась нормами Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», відповідно до яких рішення про включення емітетна до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності Комісія повинна прийняти за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, що в свою чергу і було зроблено Комісією. Водночас, висновки судів попередніх інстанцій з приводу того, що на затвердження ДФС Комісією було подано проект спірного рішення, а не саме рішення, є безпідставними та не відповідають нормам діючого законодавства.

Заперечуючи проти касаційної скарги позивач просив у її задоволенні відмовити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права суд приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

В ході розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що у лютому-березні 2015р. Комісія, під час аналізу обов`язкової звітності емітента, в даному випадку ПАТ «Імпульс плюс», наявної в Комісії (річний звіт за 2013 рік) виявила низькі фінансово-господарські показники, що відповідали критеріям фіктивності, зокрема: низький рівень (0,018% від розміру активів) доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року; переважну частку активів емітента (більше 90%) складають фінансові інвестиції та дебіторська заборгованість (99,46%); кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб (1 особа); середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством (0 грн.).

02.04.2015р., на виконання п. 6 Положення, Комісією направлено до ДФС листа з проханням надати інформацію щодо інших ознак фіктивності.

Крім того, Комісія планувала додатково проаналізувати звітність позивача за 2014 рік. Водночас така звітність, в порушення вимог законодавства, позивачем оприлюднена не була.

18.05.2015р. Комісія отримала відповідь з ДФС з якої не вбачалось інших критеріїв фіктивності ТОВ «Імпульс плюс».

Рішенням Комісії від 12.06.2015р. №820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» відповідно до пунктів 37-10 та 37-11 ст. 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів», пункту 6 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням НКЦПФР від 14.10.2014р. №1360, вирішено визнати ПАТ «Імпульс плюс» та його цінні папери такими, що мають ознаки фіктивності та включити ПАТ «Імпульс плюс» до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

Позивач, вважаючи таке рішення протиправним, звернувся до суду з вказаним позовом.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів наявності ознак фіктивності ТОВ «Імпульс-Плюс».

Крім того, суди виходили з того, що на погодження до ДФС відповідачем було направлено проект рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності». Разом з тим, рішення від 12.06.2015р. №820 «Про встановлення ознак фіктивності ТОВ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності», на погодження до ДФС не надходило.

Враховуючи, що Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» встановлює обов`язковість погодження рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, а не його проекту, а також не підтвердження документально критеріїв фіктивності, суди дійшли висновку, що спірне рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

З такими висновками судів попередніх інстанцій колегія суддів не погоджується з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Правові засади здійснення державного регулювання ринку цінних паперів та державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних в Україні регулює Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.1996р. №448/96-ВР (далі - Закон №448/96-ВР).

Відповідно до ст. 5 Закону №448/96-ВР державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно з пунктами 37-10 та 37-11 частини другої статті 7 зазначеного Закону Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань встановлює за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, ознаки фіктивності емітента цінних паперів; приймає рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №1360 від 14.10.2014р. затверджено Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності (далі - Положення №1360), зареєстроване в Міністерстві юстиції України №1364/26141 від 30.10.2014р. (чинне на момент прийняття спірного рішення).

Зокрема, пунктом 4 Положення №1360 визначено перелік критеріїв, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про визначення емітента та його цінних паперів такими, що мають ознаки фіктивності, та включення емітента до Переліку: 1) встановлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку та/або Державною фіскальною службою України (надалі - ДФС) факт відсутності емітента за місцезнаходженням; 2) неподання емітентом до Комісії регулярної інформації та до органів ДФС податкової звітності в порядку, встановленому законодавством; 3) нескликання акціонерним товариством загальних зборів акціонерів протягом двох років поспіль та/або неутворення органів управління акціонерного товариства, визначених законодавством, протягом року з дня реєстрації Комісією звіту про результати приватного розміщення акцій серед засновників акціонерного товариства; 4) низький рівень (менше 3 відсотків від розміру активів емітента) або відсутність доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року; 5) відсутність сплаченого податку на додану вартість протягом звітного періоду, якщо емітент є платником податку на додану вартість; 6) переважну частку активів емітента (більше ніж 90%) складають фінансові інвестиції та/або дебіторська заборгованість відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії та/або ДФС станом на кінець звітного періоду; 7) кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб; 8) середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; 9) реєстрація місцезнаходження емітента у будівлі житлового фонду за адресою, де зареєстровані юридичні особи, що не є афілійованими особами власника такого житлового приміщення; 10) наявність судового рішення, яке набрало законної сили, пов`язаного з використанням цінних паперів емітента з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до пункту 5 Положення №1360 на підставі наявної інформації Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять аналіз відповідності емітента ознакам фіктивності згідно з критеріями, визначеними у пункті 4 цього Положення.

Відповідно до пункту 6 Положення №1360 у разі відповідності емітента щонайменше трьом критеріям, визначеним у пункті 4 цього Положення, Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять перевірку щодо відповідності емітента іншим критеріям фіктивності. За результатами такої перевірки, у разі відповідності емітента трьом або більше критеріям, визначеним у пункті 4 цього Положення, на підставі відповідного спільного рішення Комісії та ДФС (далі - Рішення), емітент включається до Переліку як такий, що має ознаки фіктивності.

Разом з тим, в редакції Податкового кодексу України від 01.10.2015р. стаття 153 розділу ІІІ Податкового кодексу України, підпунктом 153.8.4 пункту 153.8 якої було передбачено необхідність прийняття спільного рішення про віднесення емітента до переліку фіктивних, була виключена на підставі Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014р. №71-VIII.

Як свідчать матеріали справи, та встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами проведеного аналізу обов`язкової звітності ПАТ «Імпульс плюс», а саме річного звіту за 2013 рік, Комісією встановлено, що ПАТ «Імпульс плюс» має показники, які свідчать про наявність чотирьох ознак фіктивності емітента, які визначені Положенням №1360, зокрема: низький рівень (0,018% від розміру активів) доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року; переважну частку активів емітента (більше 90%) складають фінансові інвестиції та дебіторська заборгованість (99,46%); кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб (1 особа); середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством (0 грн.).

02.04.2015р. Комісія листом №13/03/6853/НК звернулась до ДФС, в якому просила надати інформацію стосовно інших критеріїв фіктивності емітентів, в тому числі і позивача, а також у разі подання емітентами до органів ДФС податкової звітності, надати інформацію згідно підпунктів 4, 6-8 пункту 4 Положення №1360.

Листом від 07.05.2015р. ДФС надала Комісії інформацію, з якої не вбачалось інших критеріїв фіктивності ТОВ «Імпульс плюс».

Крім того, 27.04.2015р. Комісія листом №13/03/8729/нк звернулась до ДФС, яким повідомила, що за результатами проаналізованої інформації щодо емітентів, зокрема, встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів, торгівля яких на фондових біржах України мала найбільші обсяги за 2014 рік, а також з найбільшою капіталізацією за результатами біржових торгів у 2014 році, встановлено, що ряд емітентів цінних паперів мають достатню кількість ознак фіктивності для визнання таких емітентів такими, що мають ознаки фіктивності та для включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності.

У зв`язку з наведеним, комісія зазначеним листом направила на погодження проект Рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності», в тому числі щодо ПАТ «Імпульс плюс».

За результатами розгляду даного листа Державна фіскальна служба України листом №13024/15/99-99-22-05-01-16 від 29.05.2015р. повідомила про погодження проекту рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності», зокрема і ПАТ «Імпульс плюс».

Тобто, відповідачем дотримано, встановлений пунктами 37-10 та 37-11 частини другої статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», порядок погодження та прийняття рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

В свою чергу, недотримання Державною фіскальною службою України порядку погодження проектів документів, встановленого Типовою інструкцією з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженою постановою КМУ від 30.11.2011р. №1242 (яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин) не може свідчити про недотримання порядку прийняття відповідачем рішення та бути підставою для його скасування.

Враховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення відповідачем передбаченої законом процедури погодження та прийняття рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, є такими, що не ґрунтуються на нормах чинного, на час прийняття спірного рішення, законодавства.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій з приводу непідтвердження відповідачем ознак фіктивності емітента, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», в редакції на час виникнення спірних правовідносин, розкриття інформації на фондовому ринку здійснюється емітентами цінних паперів шляхом: розміщення її в загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів; опублікування її в одному з офіційних друкованих видань Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України або Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку; подання її до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Відповідно до частини 2 цієї статті емітенти цінних паперів зобов`язані розкривати інформацію відповідно до вимог, в обсязі та строки, встановлені цим Законом та нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Статтею 40 зазначеного Закону (у вказаній редакції) передбачено, що річна інформація про емітента є відкритою і в обсязі, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, підлягає оприлюдненню емітентом не пізніше 30 квітня року, наступного за звітним, шляхом: розміщення у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про ринок цінних паперів; опублікування в одному з офіційних друкованих видань Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України або Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку; розміщення на власному веб-сайті.

Відповідно до пункту 8 Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, затвердженого рішенням Національної комісії цінних паперів та фондового ринку від 03.12.2013р. №2826 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) емітент при оприлюдненні Інформації на сторінці в мережі Інтернет забезпечує вільний доступ до такої Інформації, а також повідомляє на вимогу заінтересованих осіб адреси сторінок в мережі Інтернет, на яких здійснюється оприлюднення Інформації.

В ході розгляду справи судами встановлено, що висновки про відповідність ознакам фіктивності зроблено відповідачем на підставі поданої позивачем річної звітності, показники якої відображено відповідачем у відповідній таблиці, яка знаходиться в матеріалах справи.

Разом з тим, в порушення вимог статті 159 КАС України (в редакції до 15.12.2017р.) щодо законності і обґрунтованості судового рішення та статті 11 цього кодексу щодо офіційного з`ясування всіх обставин справи, суди попередніх інстанцій таким фактичним обставинам та доказам на їх підтвердження чи спростування не надали оцінку та не вжили передбачених законом заходів на їх витребування та долучення до матеріалів справи.

За правилами частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи (пункти 1 і 2 частини першої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України ).

З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин, які мають визначальне значення для правильного вирішення спору по суті, допустили порушення норм процесуального права, а тому рішення судів підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 345, 353, 356, 359 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.09.2015р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 05.11.2015р. - скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Постанова суду касаційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

О.П. Стародуб

Я.О. Берназюк

В.М. Кравчук