Історія справи

Постанова КАС ВП від 12.05.2022 року у справі №280/2630/21

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 травня 2022 року

Київ

справа №280/2630/21

адміністративне провадження №№К/9901/46774/21, К/9901/47419/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №280/2630/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Запорізької обласної прокуратури

про визнання протиправним і скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року (головуючий суддя Стрельнікова Н.В.)

і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (головуючий суддя: Олефіренко Н.А., судді: Білак С.В., Шальєва В.А.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У квітні 2021 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Запорізької обласної прокуратури, в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 як першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури атестації за результатами проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області).

Позов мотивований тим, що процедура атестації стосовно позивача проведена не відповідно до закону, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України та Закону України «Про прокуратуру». Позивач зазначив, що діяльність кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати ознак правомірного втручання в права та інтереси позивача, в тому числі ті, які визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, право на повагу до приватного і сімейного життя.

До того ж, позивач зазначив, що Тринадцятою кадровою комісією порушено процедуру проведення атестації під час співбесіди. Так, під час проведення співбесіди з позивачем, комісією фактично не було послідовно обговорено матеріалів атестації. Вказане, на думку позивача, унеможливило надання з його боку пояснень або спростувань інформації, яка міститься в матеріалах атестації.

Також, позивач зазначає, що під час співбесіди членами кадрової комісії не озвучено підстав, які можуть свідчити про недотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, а також невідповідності рівня професійної компетентності, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання. Одночасно, за результатами проведеної із позивачем співбесіди з невідомих йому причин та підстав прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Позивач зауважував, що він успішно проходив щорічні таємні перевірки доброчесності та жодної інформації щодо можливої його недоброчесності до Генеральної прокуратури України і прокуратури Запорізької області не надходило. До того ж, позивачем щорічно подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - «НАЗК»), у яких він зазначав наявне у нього та членів його сім`ї майно. У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень від НАЗК стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей до Генеральної прокуратури України та прокуратури Запорізької області не надходило.

Позивач також зазначив, що рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів кадрової комісії, яке не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. До того ж, позивач звернув увагу, що обов`язковою вимогою до рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є його вмотивованість та обов`язкове зазначення обставин, що вплинули на його прийняття. В оскаржуваному рішенні, на думку позивача, відсутні мотиви його прийняття, посилання на конкретні обставини і підстави, що є підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Вважаючи рішення кадрової комісії незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

- зобов`язано Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області).

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Тобто, судами було встановлено невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії, що в силу пункт 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») стало підставою для його скасування.

До того ж, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, зазначив, що компетентним органом на здійснення перевірки достовірності відомостей, зазначених у декларації позивача є Національне агентство з питань запобігання корупції. Саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування. Проте, таких висновків НАЗК матеріали справи не містять, як і не містять доказів звернення відповідача безпосередньо до НАЗК з метою підтвердження або спростування міркувань кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу позивача вартості набутого майна під час його роботи в органах прокуратури, або інших державних органах.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора і Запорізька обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У грудні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення вимог позову. Також, на його думку, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства висновки про необґрунтованість та невмотивованість рішення кадрової комісії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Скаржник також доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, є дискреційними повноваженнями кадрових комісій та знаходяться у межах їхньої виключної компетенції. На переконання скаржника, кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Також, Офіс Генерального прокурора вбачає безпідставним задоволення позовних вимог і в частині переведення позивача до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області), з огляду на те, що позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»).

Офіс Генерального прокурора покликається на неврахування апеляційним судом при ухваленні судового рішення висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 2 грудня 2021 року у справі №280/5176/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 і від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/21 щодо питання правозастосування пунктів 7, 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

До того ж, скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норм матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ і пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій №233 (далі - «Порядок №233»).

Верховний Суд ухвалою від 2 лютого 2022 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Інші учасники справи свого відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надали. Копію ухвали Верховного Суду від 2 лютого 2022 року про відкриття касаційного провадження Тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і Запорізька обласна прокуратура отримали 7 лютого 2022 року.

У грудні 2021 року Запорізька обласна прокуратура також подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів, як і скарга Офісу Генерального прокурора.

Верховним Судом ухвалою від 2 лютого 2022 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Інші учасники справи свого відзиву на касаційну скаргу Запорізької обласної прокуратури не надали. Копію ухвали Верховного Суду від 2 лютого 2022 року про відкриття касаційного провадження Тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і Офіс Генерального прокурора отримали 10 лютого 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з листопада 2001 року працює в органах прокуратури.

Станом на 15 грудня 2015 року на підставі наказу прокурора Запорізької області №468к від 15 грудня 2015 року позивача призначено на посаду першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області.

ОСОБА_1 подав заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 24 березня 2021 року.

Зі змісту рішення від 24 березня 2021 року №2 убачається, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо законності джерел походження (набуття) майна, грошових коштів з боку прокурора та членів його сім`ї, а саме: ОСОБА_1 з 2006 до 2014 року працював на різних посадах, в тому числі адміністративних, у прокуратурі Пологівського району Запорізької області. У вказаний період, а саме: у 2012 році, він і його дружина отримали на території Інженерненської сільської ради Пологівського району Запорізької області земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства загальною площею 4 га. Також встановлено, що у 2013 році однорічному сину позивача подаровано 7 земельних ділянок загальною площею 14 га на території вищевказаної сільської ради, що дискредитує прокурора й може зашкодити авторитету прокуратури.

Протокол засідання тринадцятої кадрової комісії від 24 березня 2021 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. До того ж, такі документи не долучено кадровою комісією до матеріалів справи.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII (далі - «Закон № 1401-VIII»), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» (далі - «Закон»), статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 2 лютого 2022 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховним Судом ухвалою від 2 лютого 2022 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Основним доводом касаційних скарг є те, що повноваження кадрових комісій на прийняття рішення за результатами атестації прокурора є дискреційними, а тому суд не вправі здійснювати переоцінку такого рішення, а кадрова комісія не зобов`язана доводити підстави, в тому числі подавати докази, прийняття такого рішення.

За результатом аналізу наведених правових норм висновується, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для його звільнення з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Одночасно, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Тому, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Такий висновок узгоджується з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - «Конвенція») та практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення та застосування Конвенції (стаття 32).

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» («Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру», заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)).

До того ж, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( «Волохи проти України», заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» («Мелоун проти Об`єднаного Королівства», заява №8691/79).

За таких обставин доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, є безпідставними.

Варто наголосити, що обґрунтованість та вмотивованість рішень, відповідно до яких здійснюється комплектація органів прокуратури прокурорами, є запорукою довіри суспільства до їхньої діяльності.

При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Суди попередніх інстанцій справедливо зазначили, що висновки комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики ґрунтуються лише на сумнівах та суб`єктивному сприйнятті окремими членами комісії наданих прокурором відповідей з точки зору наявного у нього та членів його сім`ї певного майна.

Проте, ураховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, то при його прийнятті комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У цій справі предметом судового контролю є рішення кадрової комісії, яким позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачем третього етапу кадровою комісією прийнято рішення «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди» та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Цей контроль націлений передусім на те, щоб рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (за наслідками співбесіди) відповідало критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. З уваги на те, що коло питань, які можуть цікавити кадрову комісію й змусити засумніватися у відповідності прокурора здійснювати свої повноваження є широким, охоплює різні сфери життя і діяльності, не тільки професійного, але і приватного характеру, то рішення кадрової комісії за наслідками співбесіди як єдина зовнішня форма прояву її дискреційних повноважень на цьому етапі атестації повинно містити вичерпну інформацію і зрозумілі мотиви, які в сукупності спонукали кадрову комісію засумніватися у можливості прокурора здійснювати (надалі) свої повноваження.

Отже, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з наявністю у нього (членів його сім`ї) певного майна.

Однак, оскаржуване рішення мотивів та доказів не містить, а кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики і доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

До того ж, згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 цього Закону НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

Одночасно, Верховний Суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики і доброчесності в частині його майнового стану є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 12 жовтня 2021 року у справі №640/449/20.

До того ж, варто зауважити, що оскаржуване рішення не містить покликання на неповноту та/або неправильність виконання позивачем практичного завдання в аспекті оцінки його професійної компетентності.

Проаналізувавши вищевикладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є передчасним та таким, що належить скасувати.

Стосовно доводів касаційних скарг в частині переведення позивача до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області) при відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації та відсутність у суду права ухвалювати рішення про атестацію прокурорів замість кадрової комісії, Суд зазначає наступне.

Колегія суддів ураховує, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

Одночасно, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.

Верховний Суд зазначає, що відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Водночас, Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Отже, за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду зазначає, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ.

Такий спосіб відновлення порушеного права позивача відповідає правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі №280/5176/20, на неврахуванням яких справедливо покликаються скаржники у касаційних скаргах.

З огляду на висновки Верховного Суду стосовно правових наслідків скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг щодо скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області).

Частиною першою статті 351 КАС України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині переведення позивача до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області) і ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову в частині зобов`язання Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області) відмовити.

В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 350 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №280/2630/21 в частині задоволення позовних вимог про зобов`язання Запорізької обласної прокуратури перевести ОСОБА_1 до Бердянської окружної прокуратури Запорізької області на рівнозначну посаду (першого заступника керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області) скасувати.

У задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року у справі №280/2630/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду