Історія справи

Постанова КАС ВП від 10.02.2023 року у справі №480/4147/20
Постанова КАС ВП від 10.02.2023 року у справі №480/4147/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 480/4147/20

адміністративне провадження № К/990/9338/22, К/990/11241/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022 (головуючий суддя - Л.В. Курило, судді - С.С. Рєзнікова, А.О. Бегунц)

у справі № 480/4147/20

за позовом ОСОБА_1

до Сумської обласної прокуратури,

Офісу Генерального прокурора України,

Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1

про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці в заробітній платі,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач-2), Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 (далі - відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області №99 к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області з 06.05.2020;

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 257 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Сумської обласної прокуратури з 06.05.2020;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 в розмірі 597 258, 00 грн.;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 34 411, 93 грн. різниці між нарахованою відповідачем-1 заробітною платою.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує щодо неправомірності рішення кадрової комісії, оскільки під час складання іспиту (2 етап) відбувався збій роботи комп`ютера, про що після завершення іспиту повідомлено позивачем заявою представників кадрової комісії. Оскільки відповідь позивач не отримала, вона повторно звернулася з відповідною заявою до кадрової комісії, в якій просила надати можливість повторно скласти іспит. Офісом Генерального прокурора надано позивачу відомості з протоколу засідання кадрової комісії від 13.04.2020 щодо розгляду заяви. Як вбачається з наданого витягу з протоколу, у роботі комп`ютерного інструменту «PSYMETRIX», який використовувався для проходження тестування прокурорів регіональних прокуратур, дійсно мав місце збій роботи 02.03.2020. Щодо обставин збою роботи такого комп`ютерного інструменту 04.03.2020, то це питання під час засідання кадрової комісії взагалі не досліджувалося. На переконання позивача, кадровою комісією не забезпечено належне документальне збереження результатів тестування, внаслідок чого не забезпечено реальне право прокурора на оскарження рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Також позивач вказує про неправомірність наказу про звільнення, оскільки такий видано на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на момент звільнення позивача Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію прокуратури Сумської області. А тому вказує, що у зв`язку з ненастанням події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», наказ про звільнення є незаконним. З посиланням на положення статті 235 Кодексу законів про працю позивач вказує про право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 15.06.2021 у задоволенні адміністративного відмовлено.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, першою кадровою комісією на підставі норм законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини, правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскільки позивач неуспішно пройшов атестацію, суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідача були наявні законні підстави для прийняття наказу про звільнення.

5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022 рішення суду першої інстанції скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Скасовано наказ прокурора Сумської області № 99к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області з 06.05.2020. Скасовано рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 257 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області з 07.05.2020. Стягнуто з прокуратури Сумської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.05.2020 по 20.01.2022 у розмірі 424 498, 96 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

6. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас, дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим з огляду на відсутність у такому відповідних обґрунтувань щодо розгляду заяви позивача про повторне проходження тестування та результатів такого розгляду.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Сумської обласної прокуратури

7. У касаційній скарзі відповідач-1, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

8. Підставою касаційного оскарження скаржник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на вказаний пункт відповідач-1 вказує, що при вирішенні справи суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 за подібних правовідносин.

9. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги відповідач-2 вказує, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим та мотивованим, містить посилання на відповідні нормативно-правові акти. Недоліки розгляду звернень позивача ніяким чином не спростовують факту неуспішного проходження позивачем відповідного етапу атестації.

Позиція інших учасників справи

10. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу відповідача-1 не скористався, відсутність якого, згідно положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора

11. Не погодившись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідачем-2 також подану касаційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить таке рішення скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

12. Підставою касаційного оскарження скаржник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на вказаний пункт відповідач-2 зазначає про застосування судом апеляційної інстанції норм права без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/20, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 20.10.2021 у справі № 280/3705/20, від 20.10.2021 у справі № 520/5000/20, від 17.11.2021 у справах № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/6148/20, від 29.11.2021 у справі № 200/4759/20-а, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20.

13. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач-2 наголошує, що суд апеляційної інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності правових підстав для скасування рішення кадрової комісії, оскільки оспорюване рішення відповідає затвердженій формі, містить кількість балів, набраних позивачем за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички. Також відповідач-2 вказує, що кадровою комісією було розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування, що підтверджується протоколом кадрової комісії від 13.04.2020 № 9.

Позиція інших учасників справи

14. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу відповідача-2 не скористався, відсутність якого, згідно положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

15. Ухвалою Верховного Суду від 19.05.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Сумської обласної прокуратури.

16. Ухвалою Верховного Суду від 26.05.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

17. Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2023 призначено справу до касаційного розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

18. ОСОБА_1 з 27.12.2005 працювала в органах прокуратури, з 07.06.2010 призначена на посаду помічника прокурора Зарічного району м. Суми, з 24.05.2018 - на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області.

19. 08.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивачем набрано 80 балів, а тому позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

21. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 92 бали.

22. Рішенням Першої кадрової комісії № 257 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» у зв`язку з набранням ОСОБА_1 92 балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

23. На підставі вказаного рішення, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Прокуратурою Сумської області прийнято наказ № 99к від 29.04.2020, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06.05.2020.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

24. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

26. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

27. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

28. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

29. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

30. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

31. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

32. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

33. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

34. Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

35. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

36. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

37. Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

38. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

39. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

40. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

41. Згідно пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

42. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

43. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Оцінка Верховного Суду

44. За змістом частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

46. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Сумської області від 29.04.2020 № 99к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

47. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, зазначає, що Верховним Судом неодноразово вказувалось щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20.

48. Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

49. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

50. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

51. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

52. Враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, колегія суддів у цій справі вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

53. Водночас спірним у цьому провадженні є питання обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії, поза як суд першої інстанції дійшов висновку щодо його вмотивованості, тоді як суд апеляційної інстанції вказав про те, що таке не може вважатися обґрунтованим та належним чином мотивованим з огляду на відсутність у рішенні відповідних обґрунтувань щодо розгляду заяви позивача про повторне проходження тестування та результатів такого розгляду.

54. Верховний Суд, застосовуючи положення Порядку № 221 в частині наданні оцінки обґрунтованості рішення кадрової комісії та виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження тестування у справах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/20, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 20.10.2021 у справі № 280/3705/20, від 20.10.2021 у справі № 520/5000/20, від 17.11.2021 у справах № 140/8233/20 та № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/6148/20, від 29.11.2021 у справі № 200/4759/20-а, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20, на які посилаються скаржники в обґрунтування підстав касаційного оскарження, дійшов такого.

55. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

57. У вказаних справах Верховний Суд звертав увагу, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

58. Про такі обставини прокурор, що проходив тестування, міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

59. У справі, що розглядається, встановлено, що оскаржуване рішення кадрова комісія ухвалила на тій підставі, що позивач за результатами складання другого етапу тестування набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

60. Судами попередніх інстанцій встановлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач безпосередньо під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

61. Відомість про результати тестування містить підпис позивача про засвідчення нею отриманого результату після завершення тестування, будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у примітках відсутні.

62. Також, зі змісту протоколу засідання першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 8 вбачається, що кадровою комісією розглянуто заяви прокурорів, що складали іспит 04.03.2020 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами тестування стосовно 81 особи, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування. У додатку 2 до протоколу № 8 від 10.04.2020 міститься прізвище позивача. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

63. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

64. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

65. Відтак, за наявності відповідного рішення другої кадрової комісії від 10.04.2020 № 257 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Сумської області на підставі вказаної норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» видано наказ від 29.04.2020 № 99к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

66. З огляду на те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

67. Тому правильним є саме висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог позивача.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

68. Відповідно до частини першої статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

69. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішення, суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення, із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

70. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

71. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 327 341 345 349 352 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022 у справі № 480/4147/20 скасувати.

3. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.06.2021 у справі № 480/4147/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк