Історія справи
Постанова КАС ВП від 09.02.2023 року у справі №640/7008/20Постанова КАС ВП від 09.02.2023 року у справі №640/7008/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 640/7008/20
адміністративне провадження № К/9901/33261/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №640/7008/20
за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення провадження щодо прокурорів, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказів, поновлення на роботі,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 липня 2020 року, ухвалене суддею Шулежком В.П.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Кузьмишиної О.М., суддів Горяйнова А.М., Костюк Л.О.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення провадження щодо прокурорів (далі - відповідач 1, кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09.05.2020, просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 27.02.2020 № 42-дп-20 «Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1»;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора за підписом Генерального прокурора Р.Рябошапки від 05.03.2020 № 1-дц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади в органах прокуратури за неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру») - у перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності та поновити ОСОБА_1 на роботі;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора за підписом Генерального прокурора І.Венедиктової від 28.04.2020 № 2-дц, згідно з яким ОСОБА_1 вважається звільненою з посади в органах прокуратури з 21.04.2020;
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури з 21.04.2020.
2. В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що вважає рішення кадрової комісії незаконним з огляду на те, що, по-перше, у її діях відсутній склад дисциплінарного проступку, а по-друге, комісією допущено ряд суттєвих порушень процедури дисциплінарного провадження та порядку її притягнення до дисциплінарної відповідальності, що мають істотний вплив на законність оскаржуваних наказів. Серед іншого позивачка наголошує, що перевірку відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проведено з порушенням строків встановлених абзацом першим частини дев`ятої статті 46 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII); висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора розглянуто без участі позивачки, чим порушено принцип рівності та змагальності всіх учасників дисциплінарного провадження; кадровою комісією не враховано вимоги частини другої статті 45 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) про те, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому цим Кодексом; з порушенням вимог частини першої статті 222, частини першої статті 257 КПК України при прийнятті рішення кадровою комісією використано докази проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
2.1. В обґрунтування заяви про уточнення позовних вимог зазначила, що оскільки наказ Генерального прокурора від 28.04.2020 № 2-дц є підставою для її звільнення з роботи з конкретно визначеної дати - 21.04.2020, то відновлення її порушених прав має відбутися також шляхом визнання протиправним та скасуванням і цього наказу, що матиме наслідком поновлення її на посаді з 21.04.2020.
Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з червня 2004 року.
4. Наказом Генерального прокурора України від 18.12.2015 № 1928-ц ОСОБА_1 призначена на посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі - САП ГП України), а згідно з наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП № 2259ц від 28.12.2019 призначена на посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора з 02.01.2020.
5. До Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП) 12.08.2019 надійшла дисциплінарна скарга начальника управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГП України Довганя А.І. про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, згідно з якою прокурор підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності за:
5.1. порушення пунктів 2.4 та 6.22 Інструкції зі складання звітності про роботу прокурора, затвердженої наказом ГП України від 28.11.2012 № 121 - неопублікування в інформаційно-аналітичній системі «Облік та статистика органів прокуратури» (далі - АІС «ОСОП») та у звітності за формою № П «Про роботу прокурора» за 6 місяців 2019 року участі у розгляді кримінального провадження № 12015080030002227 та відомостей про виправдання судом у цьому провадженні однієї особи;
5.2. порушення вимог пункту 6.5 Положення про Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12.04.2016 № 149 (далі - Положення про САП) та Інструкції зі складання звітності про роботу прокурора, а також пунктів 2, 8 розділу VI Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 (Положення про порядок ведення ЄРДР) - неопублікування в ЄРДР відомостей про встановлені у кримінальному провадженні № 12017270000000286 збитків на загальну суму 2,2 млн грн (кримінальне), які спричинені інтересам держави;
5.3. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП - тяганина (упродовж 2-х місяців) в організації розгляду та вирішенні питання щодо визначення в порядку статті 218 КПК України підслідності у кримінальному провадженні №52019000000000375 від 08.05.2019 (лист НАБУ № 0114-006/15579 від 10.05.2019);
5.4. порушення вимог частини першої статті 474 КПК України щодо невідкладного надіслання до суду угоди від 27.02.2019 про визнання винуватості підозрюваним у кримінальному провадженні № 42018101070000098 - обвинувальний акт та угода у цьому провадженні скеровані до суду лише 23.04.2019;
5.5. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП, статей 2 9 28 219 283 КПК України - несвоєчасне направлення до НАБУ для проведення досудового розслідування повернутого судом 20.02.2018 в порядку статті 314 КПК України обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52017000000000353 стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були підозрюваними у кримінальному провадженні поза межами строку досудового розслідування (понад 1 рік і 5 місяців) до 14.02.2019;
5.6. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП та частини першої статті 220 КПК України - порушення 3-х денного строку розгляду клопотання від 29.05.2019 адвоката Бірюкової О.М., яка здійснює захист інтересів підозрюваного ОСОБА_2 , про закриття кримінального провадження № 52017000000000353 на підставі пункту 10 частини першої статті 284 КПК України;
5.7. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП, статей 2, 9 та 28 КПК України - безпідставне відкликання постанови про призначення експертизи у кримінальному провадженні № 52017000000000209, яка тривала майже п`ять місяців, що призвело до необґрунтованого порушення розумних строків досудового розслідування;
5.8. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП, статей 2, 9 та 28 КПК України - неналежне здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42018000000001254 від 22.05.2018, в якому упродовж 4 місяців не здійснювалось досудове розслідування, що залишалося поза увагою та реагуванням старшого групи прокурорів ОСОБА_1 ;
5.9. порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП та статті 7 Закону України «Про звернення громадян» (далі - Закон № 393/96-ВР) - недодержання 5-денного терміну направлення за належністю звернень ОСОБА_4 , яке надійшло 12.11.2018, ОСОБА_5 , яке надійшло 17.12.2018, звернення ТОВ «Проектно-технічний центр», яке надійшло 13.03.2019;
5.10. порушення пункту 2 Розділу ІІ Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів Генеральної прокуратури України, затверджених наказом Генеральної прокуратури України від 30.12.2016 № 419 та погоджених Профспілковим комітетом Генеральної прокуратури України 23.12.2016 (далі - Правила внутрішнього службового розпорядку прокурорів) - відсутність без поважних причин на робочому місці в робочий час 15.07.2019 та 23.07.2019 без повідомлення безпосереднього керівника, при тому, що ОСОБА_1 вже притягувалася до дисциплінарної відповідальності (догана) за подібне порушення;
5.11. порушення вимог статті 3 Закону № 1697-VII, статті 222 КПК України та положень статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - незаконне втручання в діяльність органів судової влади шляхом штучного створення поважних причин для неявки судді Окружного адміністративного суду міста Києва Аблова Є.В. до Вищої ради правосуддя, позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження № 201927000000000051 від 05.08.2019, розголошення йому інформації про заплановані НАБУ обшуки у кримінальному провадженні.
6. Цього ж дня за допомогою автоматизованої системи для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження скаргу визначено члену КДКП ОСОБА_7 .
7. Членом КДКП ОСОБА_7 прийнято рішення від 19.08.2019 № 11/2/4-1097дс-155дп-19 про відкриття дисциплінарного провадження № 07-115дс-20дп-20 за указаною дисциплінарною скаргою та направлено до САП запит про призначення службового розслідування щодо ОСОБА_1 .
8. Наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП Холодницького Н. від 19.09.2019 № 202 призначено службове розслідування для перевірки відомостей, викладених у запитах члена КДКП ОСОБА_7 з приводу порушення ОСОБА_1 вимог чинного законодавства, Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів та вчинення інших неправомірних дій.
9. Наказом першого заступника Генерального прокурора від 06.09.2019 № 3968 вц ОСОБА_1 надано соціальну відпустку з 09.09.2019 по 25.09.2019, наказом від 25.09.2019 № 4126-вц надано відпустку з 26.09.2019 по 08.11.2019. У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю позивачки під час щорічної відпустки, термін цієї відпустки було продовжено з 09.11.2019 по 18.11.2019.
10. У цей період (25.09.2019) набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ).
11. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначено, що члени і голова КДКП вважаються звільненими з посади, а їх повноваження вважаються достроково припиненими.
11.1. Підпунктом 3 пункту 21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що відкриті КДКП на день набрання чинності цим Законом дисциплінарні провадження щодо прокурорів, стосовно яких не ухвалено рішення, передаються секретаріатом КДКП відповідним кадровим комісіям для продовження їх розгляду у порядку, визначеному Генеральним прокурором. Секретаріат КДКП продовжує свою роботу до завершення атестації прокурорів.
11.2. Підпунктом 7 пункту 22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
12. Наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП Холодницького Н.І. від 19.12.2019 № 343 строк проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 продовжено до двох місяців.
13. Наказом Генерального прокурора від 09.01.2020 № 9 створено кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - кадрова комісія).
14. Заступником Генерального прокурора керівником САП Холодницьким Н.І. 20.01.2020 затверджено висновок службового розслідування щодо ОСОБА_1 , який надійшов до кадрової комісії 21.01.2020.
15. За результатами перевірки викладених у скарзі обставин членом кадрової комісії ОСОБА_8 10.02.2020 складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора ( ОСОБА_1 ), яким підтверджено указані в дисциплінарній скарзі порушення, з приводу яких установлено таке.
15.1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12015080030002227 проводилося детективами НАБУ, а підтримання державного обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні, зокрема, здійснювала прокурор ОСОБА_1 Вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 29.05.2019 у справі №757/55923/16-к виправдано ОСОБА_9 за частиною п`ятою статті 191 КК України, зі змісту якого слідує, що його ухвалено у відкритому судовому засіданні за участю прокурорів Сидоренка В.А. та ОСОБА_1. Водночас останньою в порушення вимог Інструкції 121, в АІС «ОСОП» та у звітності за формою № П «Про роботу прокурора» за 6 місяців 2019 року не обліковано участь у розгляді кримінального провадження №12015080030002227 та відомості про виправдання судом однієї особи у цьому провадженні, хоча відповідно до Положення про САП до службових обов`язків ОСОБА_1 , серед інших, віднесено забезпечення своєчасного, повного й об`єктивного внесення відомостей про результати роботи відділу до АІС «ОСОП».
15.2. ОСОБА_1 , як старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №12017270000000286, до ЄРДР внесено відомості про результати досудового розслідування без перевірки їх правильності та повноти та, як наслідок, у звітності не обліковано дані про встановлені збитки на загальну суму 2,2 млн грн, які спричинені інтересам держави, чим порушено вимоги Положення про ведення ЄРДР.
15.3. Після надходження (13.05.2019) до Генеральної прокуратури України від НАБУ кримінального провадження № 52019000000000375 від 08.05.2019 (лист НАБУ № 0414-006/15579 від 10.05.2019), розгляд питання щодо опрацювання, визначення підслідності у якому 14.05.2019 доручено заступником керівника САП Кривенком В.В. начальнику відділу ОСОБА_1, якою вивчення зазначеного кримінального провадження для прийняття рішення в порядку статті 218 КПК України доручено іншому прокурору лише 09.07.2019, тобто після спливу майже двомісячного строку від дня надходження провадження.
15.4. Неодноразово мали місце факти необґрунтованого зволікання ОСОБА_1 з розглядом звернень громадян, зокрема недодержано п`ятиденний термін направлення за належністю звернень ОСОБА_4 , яке надійшло 12.11.2018, ОСОБА_5 , яке надійшло 17.12.2018, ТОВ «Проектно-технічний центр», яке надійшло 13.03.2019.
15.5. У порушення пункту 2 Розділу II Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів позивачка 15.07.2019 та 23.07.2019 була відсутня без поважних причин на робочому місці, у робочий час, без повідомлення свого безпосереднього керівника про необхідність такої відсутності, що підтверджується поясненнями її безпосереднього керівника Довганя А.І .
15.6. Групою прокурорів САП ГП України здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42018101070000098 від 17.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, у якому, серед іншого, повідомлено про підозру ОСОБА_11 у наданні неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 369 КК України. Відносно ОСОБА_11 матеріали виділено в окреме провадження №52019000000000173 від 27.02.2019 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 369 КК України, в межах якого між начальником п`ятого відділу управління САП ОСОБА_1. та підозрюваним ОСОБА_11 укладено угоду про визнання винуватості від 27.02.2019. Проте обвинувальний акт з угодою про визнання винуватості ОСОБА_11 позивачка не скерувала невідкладно до суду. Згідно з листом від 23.04.2019 № 06-18969-19 обвинувальний акт на 11 аркушах з угодою про визнання винуватості ОСОБА_11 на 7 аркушах, разом з реєстром матеріалів досудового розслідування та розпискою підозрюваного та його представника, направлено до Вишгородського районного суду Київської області, які отримані судом 24.04.2019.
15.7. У ході здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №52017000000000353 від 26.05.2017 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 191, частиною третьою статті 27, частиною другою статті 364 КК України, також по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 КК України, не вжито заходів щодо своєчасного направлення до органу досудового розслідування (НАБУ) повернутого судом у порядку статті 314 КПК України обвинувального акту та угоди про визнання винуватості, що надійшли 20.02.2018 (після оскарження ухвали суду в апеляційному порядку) та за резолюцією заступника керівника САП Кривенка В.В. передані для здійснення контролю ОСОБА_1 . На момент надходження кримінального провадження № 52017000000000353 до САП у розпорядженні сторони обвинувачення залишалося 13 днів строку досудового розслідування, тобто до 04.03.2018, та строку на ознайомлення стороною із матеріалами кримінального провадження.
15.8. У межах кримінального провадження № 52017000000000353 від 26.05.2017, у якому підозру ОСОБА_12 оголошено прокурором ОСОБА_1 , адвокатом ОСОБА_12 - Бірюковою О.М. подано клопотання № 2-РДО про закриття цього кримінального провадження на підставі пункту 10 частини першої статті 284 КПК України, яке отримано особисто прокурором ОСОБА_1. 29.05.2019, про що свідчить відмітка на клопотанні. Водночас позивачкою відповіді на клопотання не надано у встановлений строк, у зв`язку із чим адвокатом Бірюковою О.М. 24.07.2019 до САП подано нагадування.
15.9. Під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 (щодо службових осіб НКРЕКП за частиною другою статті 364 КК України), старшим групи прокурорів у якому визначено прокурора ОСОБА_1 якою 24.04.2019 безпідставно скеровано лист про залишення без виконання постанови про призначення судово-економічної експертизи, яку вона скерувала до експертної установи 15.11.2018. Безпідставним відкликанням постанови про призначення експертизи у кримінальному провадженні №52017000000000209, що тривало майже п`ять місяців, порушено вимогу щодо розумності строків досудового розслідування.
15.10. Прокурором ОСОБА_1., визначеною старшою групи прокурорів постановою заступника Генерального прокурора керівника САП Холодницького Н.І. від 23.05.2018, після скасування 26.11.2018 як незаконної постанови детектива НАБУ від 31.10.2018 про закриття кримінального провадження № 42018000000001254 від 22.05.2018 не вжито відповідно до вимог статей 9 28 КПК України заходів до проведення досудового розслідування у розумні строки, зокрема, упродовж чотирьох місяців досудове розслідування у даному кримінальному провадженні взагалі не здійснювалося. Листом від 18.12.2018 за підписом ОСОБА_1 постанову від 26.11.2018 разом з матеріалами кримінального провадження направлено до НАБУ. В подальшому, листом від 29.03.2019 прокурором ОСОБА_1. витребувано у НАБУ матеріали зазначеного кримінального провадження разом із довідкою про стан досудового розслідування.
15.11. Заступником Генерального прокурора Кізь С. направлено заступнику Генерального прокурора керівнику САП Холодницькому Н.І. лист від 09.08.2019 № 03/4-1вн-19 із матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 (протокол огляду від 08.08.2019, у якому зазначається про проведені слідчі дії в ході розслідування кримінального провадження №42014100020000046 від 25.03.2014, за результатами яких отримана інформація при застосуванні технічних засобів, здійснена стенограма розмов), з метою проведення службового розслідування відносно позивачки про можливе розголошення нею відомостей досудового розслідування. З цих документів слідує, що під час проведення досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні мало місце позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження, розголошення йому інформації про заплановані процесуальні дії, незаконне втручання прокуратури в діяльність органів судової влади.
16. Згідно з матеріалами дисциплінарного провадження № 07-115дс-20дп-20, засідання кадрової комісії з розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_1 призначалося двічі: на 19.02.2020 (повідомлення про дату, час та місце проведення засідання оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 11.02.2020) та на 27.02.2020 (повідомлення про дату, час та місце проведення засідання оприлюднено на офіційному веб-сайті 19.02.2020).
16.1. На засідання кадрової комісії, призначене на 19.02.2020, позивачка не з`явилася і не повідомила про причини неявки, у зв`язку з чим засідання було відкладено на 27.02.2020.
16.2. На засідання кадрової комісії, призначене на 27.02.2020, позивачка повторно не з`явилася, надіславши при цьому повідомлення про те, що не зможе прийняти участь у засіданні кадрової комісії через хворобу (долучено копію листка непрацездатності серії АДЮ від 10.02.2020 № 013929), проте бажає бути присутньою на такому засіданні, та просила перенести розгляд висновку.
16.3. У подальшому листом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 06.05.2020 №11-16/2653 повідомлено, що вказаний листок непрацездатності серії АДЮ №013929 продовжений лікарем хірургом медичного закладу на період з 15.02.2020 по 06.03.2020 необґрунтовано, з порушенням вимог пункту 1.7 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 № 455 та пунктів 5.1.5, 5.2.8 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2008 за № 589/15280.
17. За наслідками розгляду вищевказаного висновку кадрова комісія вирішила, що в діях прокурора наявний складу дисциплінарного проступку, а саме: неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII), у зв`язку з чим прийняла рішення від 27.02.2020 № 42дп-20 «Про накладення дисциплінарного стягнення на начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1» у виді звільнення з посади в органах прокуратури.
18. На підставі рішення кадрової комісії від 27.02.2020 № 42дп-20 наказом Генерального прокурора від 05.03.2020 № 1-дц за неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини 1 статті 43 Закону № 1697-VII) звільнено ОСОБА_1 з посади начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді АСП Офісу Генерального прокурора у перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності.
19. У подальшому, після надання позивачкою до Офісу Генерального прокурора листів непрацездатності, наказом Генерального прокурора від 28.04.2020 № 2-дц датою звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури визначено 21.04.2020.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
20. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у задоволенні позову відмовлено.
21. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що кадрова комісія належним чином з`ясувала обставини, які мали значення для прийняття рішення, навела мотиви, з яких дійшла висновків про наявність у діях позивачки складу дисциплінарного проступку з посиланням на відповідні докази, та обґрунтувала пропорційність застосованого виду стягнення і його співмірність вчиненому проступку. Відтак спірне рішення є вмотивованим, кадровою комісією враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь її вини, воно містить конкретну, визначену законом підставу звільнення позивачки, а тому, видаючи спірні накази, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
21.1. При цьому, суд першої інстанції погодився із доводами ОСОБА_1 про те, що кадрова комісія склала свої висновки про допущення нею порушення приписів статті 3 Закону №1697-VII, статті 222 КПК України та статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики (розголошення відомостей досудового розслідування та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики) на підставі недопустимих (одержаних з порушенням порядку, встановленого законом) доказів з іншого кримінального провадження (протокол огляду від 09.08.2019 за підписом заступника Генерального прокурора України Кізя С. щодо проведених слідчих дій в ході розслідування кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.03.2014, а також протокол від 08.08.2019 огляду та дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у кримінальному провадженні №22019270000000051 від 05.08.2019). Суд зауважив, що у матеріалах дисциплінарного провадження відсутній письмовий дозвіл слідчого на розголошення зазначених відомостей та отримання відповідних матеріалів, а також відсутні процесуальні документи щодо надання права на використання інформації, отриманої в іншому кримінальному провадженні, до якого позивачка жодним чином не відноситься.
21.2. Водночас інші порушення, зазначені у рішенні КДКП від 27.02.2020 № 42-дп-20, суд першої інстанції визнав доведеними та такими, що у своїй сукупності утворюють склад дисциплінарного проступку, який може бути підставою для накладення на позивачку найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.
21.3. Суд першої інстанції також урахував, що позивачка вчинила цей дисциплінарний проступок у період дії дисциплінарного стягнення у вигляді догани, накладеного рішенням КДКП від 12.06.2019 № 178дп-19 за вчинення дисциплінарного правопорушення, передбаченого пунктом 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII (порушення правил внутрішнього службового розпорядку). Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13.02.2020 у справі №9901/383/19, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020, у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вищевказаного рішення КДКП відмовлено.
21.4. Суд першої інстанції визнав безпідставними доводи позивачки щодо порушення строку проведення службового розслідування, оскільки період перебування позивача на лікарняному та у відпустці з 09.09.2019 до 18.11.2019 у відповідності до абзацу 4 пункту 9 Інструкції № 343 не зараховується до строку проведення службового розслідування, а наказом заступника Генерального прокурора керівника САП Холодницького Н.І. від 19.12.2019 № 343 строк проведення службового розслідування продовжений до двох місяців.
21.5. З огляду на законодавчі зміни у зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким серед іншого зупинена дія абзацу 1 частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII щодо строків проведення КДКП перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності і утворення інших органів щодо розгляду дисциплінарних скарг, суд першої інстанції дійшов висновку, що кадровою комісією перевірка проведена у встановлений Порядком № 266 строк.
21.6. Поряд із цим, суд першої інстанції також погодився із висновком кадрової комісії щодо наявності в діях позивачки неодноразового порушення вимог Закону України «Про звернення громадян», тобто мали місце факти необґрунтованого зволікання з розглядом звернень, що є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII. Оцінюючи доводи позивачки щодо закінчення строків притягнення її до дисциплінарної відповідальності за цими фактами, суд першої інстанції дійшов висновку, що законність строків притягнення позивача до відповідальності не спростовують систематичність порушення нею вимог означеного Закону.
21.7. Також суд першої інстанції погодився із доводами відповідача, що кадрова комісія мала право на підставі пункту 10 розділу III Порядку № 266 прийняти рішення про розгляд висновку за відсутності позивача, повідомленого належним чином, який не прибув у відповідне засідання повторно, у зв`язку з чим відхилив доводи позивачки про порушення принципу рівності учасників дисциплінарного провадження, засад змагальності при розгляді висновку про наявність дисциплінарного проступку прокурора і права останньої на участь у процесі прийняття рішення. При цьому, судом ураховано, що згідно з листом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 06.05.2020 №11-16/2653 листок непрацездатності серії АДЮ №013929 від 10.02.2020, який позивачкою надано комісії на підтвердження поважності причин її неприбуття, продовжений лікарем хірургом медичного закладу на період з 15.02.2020 по 06.03.2020 необґрунтовано, з порушенням вимог пункту 1.7 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену наказом МОЗ України від 13.11.2001 № 455 та пунктів 5.1.5, 5.2.8 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом МОЗ України від 04.07.2008 за № 589/15280.
22. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено.
23. Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що по суті судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, однак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість розгляду цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження, оскільки прокурор (посада, яку обіймала позивачка) належить до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище згідно із приміткою до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції». Наведене є порушенням норм процесуального права, що в силу вимог пункту 7 частини третьої статті 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у справі, тому суд апеляційної інстанції вирішив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.
24. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії є вмотивованим, комісією враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь її вини, містить конкретну, визначену законом підставу звільнення позивачки. Відтак і Генеральний прокурор України, реалізуючи дискреційні повноваження та видаючи спірні накази, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
24.1. Суд апеляційної інстанції також погодився із висновками суду першої інстанції про підтвердження наявності складу дисциплінарного проступку що полягає у неналежному виконанні службових обов`язків, необґрунтованого зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразового грубого порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII).
24.2. При цьому, надаючи оцінку доводам позивачки щодо не підтвердження допустимими доказами, з огляду на порушення порядку отримання таких доказів, висновку кадрової комісії про порушення нею положень статті 222 КПК України та статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів унаслідок розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні №2201927000000000051 від 05.08.2019 та незаконного втручання прокуратури в діяльність органів судової влади, суд апеляційної інстанції зазначив, що положення частини першої статті 222 та частини першої статті 257 КПК України не містять заборони про надання інформації, отриманої в ході досудового розслідування, з метою проведення службового розслідування в частині, що стосується розголошення відомостей досудового розслідування. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що в ході службового розслідування вірно встановлено грубе порушення позивачкою правил прокурорської етики, прийнявши до уваги, що заступником Генерального прокурора надано згоду на використання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 з метою проведення службового розслідування відносно позивачки, під час проведення якого встановлено позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження, розголошення йому інформації про заплановані процесуальні дії, незаконне втручання прокуратури в діяльність органів судової влади.
24.3. Щодо доводів позивачки про те, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки питання щодо вчинення дисциплінарного проступку позивачкою розглядалося за скаргою її керівника в порядку статті 43 Закону № 1697-VII, тобто на її дії (бездіяльність) як державного службовця, відповідно застосування пункту 9 Порядку № 233 є недоречним, оскільки в такому випадку, на думку суду, мають застосовуватися положення Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 06.12.2017 № 343 (далі - Інструкція № 343), згідно з пунктом 4 якої, службове розслідування проводиться незалежно від здійснення за тим самим фактом розслідування у кримінальному провадженні чи провадження у справі про адміністративне правопорушення.
24.4. Поряд із цим суд апеляційної інстанції не повністю погодився із висновками суду першої інстанції в частині порушення вимог пункту 6.5 Положення про САП та статті 7 Закон № 393/96-ВР, зокрема, недодержання 5-денного терміну направлення за належністю звернень ОСОБА_4 , яке надійшло 12.11.2018, ОСОБА_5 , яке надійшло 17.12.2018, звернення ТОВ «Проектно-технічний центр», яке надійшло 13.03.2019.
24.5. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що звернення ОСОБА_4 надійшло 12.11.2019, керівниками Холодницьким Н.І. та Довганем А.І. накладались резолюції з 12 по 14.11.2018. Своєю чергою ОСОБА_1 доручила розгляд цього звернення 15.11.2018 прокурору Лучкову Ю.В., який розглядав вказане звернення до 21.11.2019, хоча згідно із резолюцією Довганя А.І. мав право це робити в строк до 23.11.2019. Таким чином, за висновком суду апеляційної інстанції, терміни розгляду заяви ОСОБА_4 позивачкою не було порушено.
24.6. Разом з тим, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції щодо порушення позивачкою п`ятиденного терміну направлення за належністю звернень ОСОБА_5 , яке надійшло 17.12.2018, а направлено за належністю 29.12.2018 та ТОВ «Проектно-технічний центр», яке надійшло 13.03.2019, а направлено за належністю 20.03.2019.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
25. 07 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в якій скаржниця просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2020 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Ця скарга подана з підстав, передбачених пунктом 2 (необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні), а також пунктом 3 (відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах) частини четвертої статті 328 КАС України.
26. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України позивачка посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах пункту 1 частини дев`ятої статті 46 Закону №1697-VII, якою встановлено строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
26.1. Серед іншого, скаржниця посилається на порушення процедури притягнення її до дисциплінарної відповідальності, наголошуючи, що з часу зупинення Законом №113-ІХ норм Закону №1697-VII в частині визначення процедури дисциплінарного провадження щодо прокурорів це питання регулювалося виключно нормативно-правовими актами, затвердженими Генеральним прокурором Порядком № 233 і Порядком № 266, жоден з яких не визначав ні порядку обрахунку строку проведення перевірки, зокрема у такому випадку, коли строк перевірки на момент передачі дисциплінарного провадження для продовження його проведення новоутвореній кадровій комісії вже закінчився, ні з якого часу слід розпочинати облік строку початку проведення перевірки членом новоствореної кадрової комісії, якщо дисциплінарне провадження щодо прокурора було відкрито раніше КДКП, повноваження членів якої достроково припинені з набранням чинності Законом № 113-ІХ, ні яким чином відбувається передача матеріалів дисциплінарного провадження до кадрової комісії, ні яким чином відбувається правове регулювання процедури авторозподілу для визначення члена комісії вже по відкритому дисциплінарному провадженню, як не визначав і процедуру продовження проведення перевірки членом кадрової комісії, якщо розпочав перевірку член КДКП.
26.2. Скаржниця наголошує, що положення статей 8 та 19 Конституції України гарантують на території України принципів верховенства права та правової визначеності, а положення статті 92 та 131 Конституції України вказують на необхідність правового регулювання порядку організації та функціонування прокуратури законом. Неврегульованість на законодавчому рівні ряду питань притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності (порядку і способу дій новостворених комісій, строків та механізму їх обчислення після набуття чинності (25.09.2019) Законом № 113-ІХ) не може забезпечити правомірність дій та рішень кадрової комісії, яка у цих умовах, на думку скаржниці, діяла свавільно, що, на її переконання, є самостійною та достатньою підставою для визнання оскаржуваних рішень протиправними та їх скасування.
26.3. Позивачка уважає, що суди попередніх інстанцій з метою правильного застосування мали б ретельно проаналізувати норми Закону і чинних нормативно-правових актів, які підлягали застосуванню у питанні визначення строків проведення перевірки обставин дисциплінарної скарги членом кадрової комісії, оскільки законодавець не передбачив будь-яких підстав для зупинення перебігу строку проведення такої перевірки, в тому числі і для проведення службового розслідування в рамках цієї перевірки.
26.4. Натомість, зауважує скаржниця, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові не вірно тлумачить положення статті 46 Закону № 1697-VII, а саме помилково визначає етапи процедури притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності 1) перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та відкриття дисциплінарного провадження, 2) проведення службового розслідування, 3) прийняття рішення за висновками службового розслідування, замість дійсно передбачених цією нормою етапів: 1) перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та відкриття дисциплінарного провадження, 2) проведення перевірки в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі членом кадрової комісії і підготовка висновку, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується, 3) розгляд висновку члена кадрової комісії за результатами перевірки і прийняття рішення.
26.5. Скаржниця наполягає, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки її доводам про те, що оскільки строк службового розслідування (пункт 9 Розділу ІІІ Інструкції № 343) і строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності (пункт 1 частини дев`ятої статті 46 Закону №1697-VII), не є тотожними категоріями, то продовження строку службового розслідування не продовжує строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, а законодавець, у свою чергу, не передбачив будь-яких підстав для зупинення перебігу строку проведення перевірки членом кадрової комісії. На думку скаржниці, будь-які дії компетентного органу, визначеного законодавством для проведення перевірки дисциплінарної скарги, поза межами строків є незаконними, а прийняття доказів, які були здобуті з порушенням строків їх отримання, є недопустимими з огляду на порушення порядку їх отримання.
26.6. У касаційній скарзі позивачка наголошує, що вона разом із своїми представниками у направлених до судів письмових заявах мотивовано викладали свої прохання проаналізувати дії відповідачів із реалізації ними своїх дискреційних повноважень щодо того, чи не був спосіб їх здійснення таким, що носив свавільний характер, однак судами при ухваленні оскаржуваних судових рішень аргументи позивача та її представників щодо незаконності дій кадрової комісії в цій частині не були проаналізовані. Натомість суди попередніх інстанцій, на переконання позивачки:
1) допустилися неправильного тлумачення Закону № 113-ІХ (норм розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення»), помилково зазначивши, що вони врегульовують процедуру притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності;
2) допустилися неправильного тлумачення Закону № 1697-VII, які визначають зовсім інші етапи процедури притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності;
3) застосували неіснуючі норми Закону № 113-ІХ, мотивуючи висновки про те, що Кадрова комісія діяла в межах, на підставі та у спосіб, передбачений цим Законом;
4) застосували положення Закону № 1697-VII, які не підлягали застосуванню через зупинення їх дії Законом № 113-ІХ;
5) помилково визначили обсяг нормативно-правового регулювання Порядком № 266, якого немає (у питанні обчислення строків проведення перевірки членом кадрової комісії, автоматичного розподілу справ, процедури продовження перевірки тощо).
26.7. Позивачка наполягає, що зупинення/продовження строку проведення службового розслідування не має значення для строку, визначеного пунктом 1 частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII, оскільки указаною нормою не передбачено, що строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності продовжується на строк проведення службового розслідування. У контексті наведеного констатує відсутність практики Верховного Суду з такого питання: чи продовжує/зупиняє строк проведення службового розслідування строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, що встановлений пунктом 1 частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII.
26.8. Щодо суті порушень, які стали підставою для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, остання виділяє 11 порушень, з яких 6 порушень стосуються порушень позивачкою вимог КПК України під час здійснення процесуального керівництва у кримінальних провадженнях (які в оскаржуваному рішенні комісії кваліфіковані як неналежне виконання позивачем службових обов`язків), а також інші порушення, які не пов`язані з порушенням позивачем норм КПК України, як прокурором у кримінальних провадженнях, а стосувалися: 1) необґрунтованого зволікання з розглядом звернень громадян (3 звернення), 2) неналежного виконання службових обов`язків, яке полягало у порушенні облікування даних в інформаційно-аналітичній системі про участь у кримінальному провадженні і виправдання однієї особи та матеріальних збитків у розмірі 2, 2 млн грн у кримінальному провадженні, 3) порушення правил внутрішнього службового розпорядку (відсутність позивачки на робочому місці), 4) одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (незаконне втручання в діяльність органів влади шляхом штучного створення поважних причин для неявки судді Аблова Є.В. до Вищої ради правосуддя, позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження та розголошення йому інформації про заплановані процесуальні дії у кримінальному провадженні).
26.9. Обґрунтовуючи свою незгоду із застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права в цій частині, скаржниця зауважує, що, ймовірно, суд указаної інстанції припустився помилки, маючи на увазі Порядок № 266 (а не Порядок № 233), пункт 9 якого регулює спірні правовідносини та зміст якого суд фактично застосовує в оскаржуваній постанові. Так, за змістом пункту 9 Порядку № 266 предметом розгляду в межах дисциплінарного провадження не може бути неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади. Натомість, як зауважує позивачка, суд залишив поза увагою той факт, що за рішенням Кадрової комісії від 27.02.2020 № 42-дп-20, що є одним із предметів оскарження у цій справі, її притягнуто до дисциплінарної відповідальності з посиланням на порушення нею вимог пункту 6.5 Положення про САП, яким визначено повноваження саме начальників відділів САП, тобто посадові обов`язки прокурорів, які обіймають адміністративну посаду. У свою чергу позивач обіймала в органах прокуратури посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Генеральної прокуратури України (з 28.12.2019 - Офісу Генерального прокурора), що належить до адміністративних посад у САП згідно з пунктом 4 частини третьої статті 39 Закону № 1697-VII. З аналізу наведеного позивачка приходить до висновку, що неналежне нею виконання обов`язків, передбачених пунктом 6.5 Положення про САП, не могло бути предметом розгляду в межах дисциплінарного провадження.
26.10. Поряд із цим у касаційній скарзі скаржниця наголошує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права (а саме не застосував нормативно-правові акти, які підлягали застосуванню, а ті, що були застосовані - застосовані помилково) у висновках щодо доводів позивачки про те, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України. Так суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки питання щодо вчинення дисциплінарного проступку позивачкою розглядалося за скаргою її керівника в порядку статті 43 Закону № 1697-VII, тобто на її дії (бездіяльність) як державного службовця, то застосування пункту 9 Порядку № 233 є недоречним, оскільки в такому випадку, на думку суду, мають застосовуватися положення Інструкції № 343, згідно з пунктом 4 якої, службове розслідування проводиться незалежно від здійснення за тим самим фактом розслідування у кримінальному провадженні чи провадження у справі про адміністративне правопорушення.
26.11. Звертає увагу також на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові незаконно ототожнив поняття «перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності» та «проведення службового розслідування», визначивши останнє одним із етапів процедури притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності. У цьому зв`язку пояснює, що сфера нормативного регулювання Інструкції № 343 обмежена підставами та порядком проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів, оформленням результатів та прийняттям рішень, компетенцією структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні, у той час, як сферою нормативно-правового регулювання Порядку № 266 і Порядку № 233 є саме спірні правовідносини, які виникли щодо процедури притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
26.12. Поряд із цим скаржниця наполягає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення КПК України. Зокрема, скаржниця наголошує, що згідно зі статтею 45 Закону №1697-VII законність рішень, дій чи бездіяльності прокурора в межах кримінального процесу може бути предметом перевірки виключно в порядку, встановленому КПК України, і лише в разі встановлення за наслідками такої перевірки фактів порушення прокурором прав осіб або вимог закону, відповідне процесуальне рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження. Отже обов`язковою передумовою для дисциплінарного провадження щодо прокурора, який допустив порушення в межах кримінального процесу, є встановлення за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність такого прокурора, поданої та розглянутої в порядку, встановленому КПК України, фактів порушення прав осіб або вимог закону. Водночас спірне рішення кадрової комісії ґрунтується, крім іншого, на допущенні позивачкою порушень кримінального процесуального законодавства, однак докази надходження скарг на відповідні рішення, дії чи бездіяльність позивачки, а також встановлення під час їх розгляду фактів порушення нею прав осіб або вимог закону, які б могли бути підставою для звернення з дисциплінарною скаргою, судами не встановлено і в матеріалах справи відсутні.
26.13. Надання правової оцінки рішенням, діям чи бездіяльності прокурора ОСОБА_1 в межах кримінального процесу в порядку дисциплінарного провадження без попередньої перевірки їх правомірності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, на переконання позивачки, суперечить вимогам частини першої статті 24 КПК України, абзацу 2 частини першої статті 45 Закону № 1697-VII та пункту 9 Порядку № 266, рішення Кадрової комісії від 27.02.2020 № 42-дп-20 ґрунтується на висновках про вчинення порушень, які не могли бути самостійним предметом перевірки в межах дисциплінарного провадження, а висновки судів першої і апеляційної інстанцій, які допустили інше застосування вищевказаних норм, є протиправними.
26.14. Скаржниця звертає увагу суду касаційної інстанції на той факт, що суд першої інстанції у своєму рішенні погодився із її доводами про те, що установлені кадровою комісією обставини порушення позивачкою вимог статті 3 Закону № 1697-VII, статті 222 КПК України та положень статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики шляхом допущення розголошення відомостей досудового розслідування та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики ґрунтуються на доказах, які отримані з порушенням установленого чинним КПК України порядку, у зв`язку з чим є непідтвердженими. У свою чергу суд апеляційної інстанції допустив інше застосування указаних положень КПК України, зазначивши, що положення частини першої статті 257 КПК України не містять заборони стосовно надання інформації, отриманої в ході досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні з метою проведення службового розслідування в частині, що стосується розголошення відомостей досудового розслідування. Уважає незаконним застосування судом апеляційної інстанції положень статті 222 та частини першої статті 257 КПК України, оскільки відповідна ухвала слідчого судді, яка б дозволяла процесуальному керівнику Тівоненку використати у кримінальному провадженні №22019270000000051 від 05.08.2019 дані з іншого кримінального провадження за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіоконтроль особи від 27.09.2019) в матеріалах дисциплінарної справи відсутня.
26.15. На думку скаржниці, судами не правильно застосовано приписи Інструкції №121 та Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом ГП України від 28.03.2019 № 51 (далі - Порядок № 51) при наданні оцінки спірному рішенню кадрової комісії у частині встановлення нездійснення позивачкою обліку участі у розгляді кримінального провадження № 12015080030002227 та відомостей про виправдання судом однієї особи у цьому провадженні, оскільки за правилами Положення № 51 та Інструкції №121 саме прокурор, який був присутній під час проголошення судового рішення в судовому засіданні, зобов`язаний скласти довідку про результати судового розгляду та внесли до неї відомості про засудження або виправдання особи. Однак, на переконання скаржниці, судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що у вказаному кримінальному провадженні вона була присутньою лише у підготовчому судовому засіданні.
26.16. Позивачка уважає незаконними рішення судів попередніх інстанцій у частині надання оцінки спірному рішенню кадрової комісії щодо встановлення порушення стосовно неврахування позивачкою у звітності прокурора збитків у сумі 22 млн грн, за результатами розслідування кримінального провадження № 12017270000000286, оскільки у цій частині у провину позивачці ставиться порушення неіснуючої правової норми (пункту 8 розділу VI Положення № 149).
26.17. Також скаржниця уважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції щодо порушення нею вимог пункту 6.5. Положення № 149 та статті 7 Закону № 393/96-ВР при розгляді звернень ОСОБА_5 та ТОВ «Проектно-технічний центр». Наполягає, що не допускала порушення передбаченого Законом п`ятиденного терміну пересилання указаних звернень. Звертає увагу, що звернення ОСОБА_5 , яке надійшло до САП 17.12.2018 та було скеровано їй на виконання 19.12.2018, а вона скерувала для виконання прокурору п`ятого відділу САП Лучківу Ю.В. 20.12.2018. Звернення ТОВ «Проектно-технічний центр» надійшло до САП 13.03.2019 та було скеровано позивачці для опрацювання 15.03.2019, при цьому ОСОБА_1 вказане звернення 20.03.2019 скеровано для виконання прокурору п`ятого відділу САП Демківу Д.М.
26.18. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржниця уважає наявними підстави для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020 та рішенні Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 9901/383/19, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні в даній справі. Заявлену підставу позивачка пояснила тим, що, на її думку, судами попередніх інстанцій неправильно застосовані положення Правил № 419, оскільки відповідно до пункту 2 розділу ІІ цих Правил саме акт про відсутність прокурора на робочому місці свідчить про його відсутність на робочому місці без повідомлення керівника. Скаржниця наполягає, що указана норма є чіткою, недвозначною та, виходячи з принципу правової визначеності, є певним запобіжником щодо неправомірного впливу на прокурора. Застосовані судами попередніх інстанції у оскаржуваних рішеннях висновки, викладені у рішенні Верховного Суду від 13.02.2020 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020 у справі № 9901/383/19, які полягають у тому, що складання актів про відсутність прокурора на робочому місці не є обов`язковим для підтвердження такої відсутності, містить загрозу неправомірного втручання у процесуальну діяльність та створення тиску на прокурора шляхом безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності.
26.19. У контексті вищевикладеного скаржниця підсумувала, що визначальним у вирішенні спорів, пов`язаних із притягненням прокурорів до дисциплінарної відповідальності, є обставини щодо наявності в діях прокурора ознак дисциплінарного проступку, а вищевикладене на її думку, підтверджує відсутність ознак дисциплінарного проступку у її діях, при цьому, кадрова комісія порушила законодавчо визначені строки проведення дисциплінарного провадження відносно позивачки, так само як і не дотрималася принципу змагальності у цьому провадженні, що, на її переконання, унеможливило здійснення повного та об`єктивного дисциплінарного провадження, оскільки позивачка була позбавлена можливості реалізувати свої права у такому провадженні, передбачені чинним законодавством, зокрема, надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання тощо.
27. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.12.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
28. У додаткових поясненнях скаржниця наголосила на своїх доводах, викладених у касаційній скарзі.
29. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 28.01.2022 закінчено підготовчі дії та ухвалою від 27.05.2022 призначено справу до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
30. Відзив на касаційну скаргу Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення провадження щодо прокурорів надійшов до Верховного Суду 20.01.2021. У письмовому відзиві цей відповідач зауважив, що суди обох інстанцій дійшли вірних висновків про обґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії та правильно застосували норми матеріального права.
30.1. Доводи касаційної скарги про порушення строків проведення перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, встановлених абзацом 1 частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII, на думку цього відповідача, не ґрунтуються на вимогах чинного на той час законодавства, позаяк дія цієї норми зупинена відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (строком до 01.09.2021).
30.2. Тривалість строку проведення перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у ситуації позивачки за доводами кадрової комісії пояснюється наявністю об`єктивних обставин, незалежних від волі комісії, пов`язаних із набранням чинності (з 25.09.2019) Закону № 113-ІХ, яким до 01.09.2021 зупинено дію положень Закону № 1697-VII, що регламентували роботу КДКП, а відповідно до підпункту 2 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ голова та члени існуючої КДКП вважалися звільненими, натомість підпункт 7 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону передбачав створення відповідних кадрових комісій як органів для забезпечення, у тому числі з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, в тому числі відкритих КДКП на день набрання чинності цим Законом дисциплінарних проваджень щодо прокурорів, стосовно яких не ухвалено рішення, що мали бути передані відповідним кадровим комісіям секретаріатом КДКП для продовження їх розгляду у порядку визначеному Генеральним прокурором. Такий порядок визначено наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 № 266, яким затверджено порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження.
30.3. Відтворюючи хронологію подій з моменту набрання чинності (25.09.2019) Законом № 113-ІХ, яким припинені повноваження голови та членів КДКП, відповідач пояснював, що наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 № 267 створено третю кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Далі згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 з 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, у зв`язку з чим відповідно до наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 365 наказ від 04.11.2019 № 267 втратив чинність, натомість наказом від 09.01.2020 № 9 створено кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Автоматизованою системою розподілу дисциплінарних скарг від 20.01.2020 дисциплінарне провадження № 11/2/4-1097дс-155дп-19 про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку визначено члену кадрової комісії ОСОБА_14 , відвід якої було задоволено рішенням кадрової комісії від 21.01.2020 № 5-дп-20, оскільки остання входила до складу членів комісії з проведення службового розслідування стосовно прокурора ОСОБА_1 . Повторним автоматичним розподілом 23.01.2020 дисциплінарне провадження № 11/2/4-1097дс-155дп-19 стосовно прокурора ОСОБА_1 визначено члену кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів ОСОБА_8 та зареєстровано за № 07-116дс-21дп-20.
30.4. Своєю чергою, відповідач 1 звертає увагу, що службове розслідування стосовно прокурора ОСОБА_1, порушеного за дорученням члена КДКП, САП завершено лише 20.01.2020, а його матеріали з висновком надійшли до кадрової комісії 23.01.2020. Визначеним авторозподілом членом кадрової комісії складено відповідний висновок 10.02.2020, а рішення про накладення на позивачку дисциплінарного стягнення кадровою комісією прийнято 27.02.2020.
30.5. При цьому, цей відповідач наголошує, що кадрова комісія надавала оцінку діям позивачки як такої, що виконувала повноваження прокурора, у тому числі у формі процесуального керівництва, у конкретно визначених кримінальних провадженнях, а за результатами перевірки знайшов своє підтвердження факт допущення позивачкою вищезазначених порушень, які утворили склад дисциплінарного проступку (неналежне виконання службових обов`язків, необґрунтоване зволікання з розглядом звернення, допущення розголошення відомостей досудового розслідування, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII), що підтверджено матеріалами дисциплінарної скарги та матеріалами службового розслідування, а також висновком службового розслідування від 20.01.2020.
30.6. Підстав для відступу від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.12.2020 у справі № 9901/315/19 кадрова комісія не вбачає, оскільки цією постановою вирішений аналогічний спір ОСОБА_1 з аналогічних підстав, якою позивачці відмовлено у скасуванні рішення КДКП про застосування до неї дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, однак остання не зробила належних висновків та повторно й неодноразово порушувала правила внутрішнього службового розпорядку.
31. Відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу ОСОБА_1 надійшов до Верховного Суду 25.01.2021, у якому цей відповідач зазначає про безпідставність доводів касаційної скарги та просить залишити її без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2020 - без змін.
31.1. На думку цього відповідача, строки здійснення дисциплінарного провадження щодо розгляду дисциплінарної скарги про вчинення позивачкою дисциплінарного проступку були дотримані з урахуванням внесених законодавчих змін.
31.2. Офіс Генерального прокурора уважає безпідставними доводи касаційної скарги щодо посилання судів попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішенням судами на пункти З, 15, 19 розділу III Закону № 113-ІХ, які відсутні у цьому законі, оскільки зміст зазначених норм міститься у відповідних положеннях - пунктах З, 15, 19 розділу III згаданого вище Порядку № 266.
31.3. Відповідач 2 доводить, що ОСОБА_1 не надано обґрунтованих пояснень у спростування обставин, встановлених у ході дисциплінарного провадження. Ураховуючи правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 9901/728/18 та у рішенні Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі № 800/454/17, відповідач 2 уважає необґрунтованими доводи позивачки про те, що інформація, отримана у результаті негласних слідчих (розшукових) дій не може бути доказом у дисциплінарному провадженні. У цьому зв`язку підкреслює, що частина шоста статті 46 Закону № 1697-VII надає право члену комісії ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки. Підкреслює, що висновок, складений за результатами перевірки доводів дисциплінарної скарги, та оскаржуване рішення кадрової комісії ґрунтуються на матеріалах, зібраних під час проведення перевірки, матеріалах службового розслідування, поясненнях, а також окремих матеріалах кримінального провадження, використання яких відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постановах від 25 квітня 2018 року у справі № 800/547/17 (П/9901/87/18) та від 11 вересня 2018 року у справі № 9901/14/17, є правомірним.
31.4. У контексті доводів касаційної скарги цей відповідач звертає увагу, що згідно з постановою Верховного Суду від 04 березня 2019 року у справі № 9901/5/19 неналежне виконання чи невиконання вимог Конституції України, Законів України, зокрема Кримінального процесуального кодексу України, підзаконних нормативно-правових актів є неналежним виконанням службових обов`язків, що є дисциплінарним проступком, за який прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження.
31.5. Поряд із цим Офіс Генерального прокурора зауважує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 грудня 2020 року у справі № 9901/315/19, вирішуючи питання щодо наявності у діях прокурора складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону №1697-VII, дійшла висновку, що незабезпечення прокурором здійснення об`єктивного та неупередженого процесуального керівництва, не проведення досудового розслідування в розумні строки у кримінальних провадженнях, невжиття встановлених КПК України заходів для дослідження обставин таких правопорушень, ненадання їм належної правової оцінки та незабезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень - давали відповідачу (КДКП) достатні підстави вважати зазначену бездіяльність позивача в частині - невиконанням, а в іншій - неналежним виконанням службових обов`язків.
31.6. На переконання відповідача 2, судом апеляційної інстанції у оскаржуваній постанові правильно застосовано висновки, викладені у рішенні Верховного Суду та постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 9901/383/19, оскільки наявні не лише подібні правовідносини, а й тотожний склад сторін. Тому, на думку відповідача 2, відсутні підстави для відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Позиція Верховного Суду
Джерела права й акти їх застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
32. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
33. Спір у цій справі виник у зв`язку із притягненням прокурора до дисциплінарної відповідальності.
34. Складність та особливість цієї справи полягає у тому, що дисциплінарне провадження відносно позивачки здійснювалося у період, коли змінювалася процедура дисциплінарних проваджень відносно прокурорів у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.
35. Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, у контексті доводів скаржника, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із такого.
36. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
37. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення.
38. Згідно пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
39. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII, який на момент відкриття дисциплінарного провадження № 11/2/4-1097дс-155дп-19 діяв у редакції до 25.09.2019.
40. Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
41. Згідно з пунктами 1, 2, 6, 7 частиною першою статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав, зокрема:
- невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків;
- необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;
- систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;
- порушення правил внутрішнього службового розпорядку.
42. Статтею 44 Закону № 1697-VII (у редакції, чинній до 25.09.2019) органом, що здійснює дисциплінарне провадження, визначено Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів (далі - КДКП).
43. Частиною першою статті 45 Закону № 1697-VII у вказаній редакції установлено, що дисциплінарне провадження - це процедура розгляду КДКП дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.
Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.
44. Право на звернення до КДКП із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. КДКП розміщує на своєму веб-сайті рекомендований зразок дисциплінарної скарги (частина друга статті 45 Закону № 1697-VII).
45. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що 12.08.2019 до КДКП надійшла дисциплінарна скарга начальника управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГП України Довганя А.І. про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
46. Станом на час надходження до КДКП цієї дисциплінарної скарги статтею 46 Закону № 1697-VII (у редакції, чинній до 25.09.2019) передбачався такий порядок відкриття дисциплінарного провадження та проведення перевірки дисциплінарної скарги.
46.1. За змістом частин першої, третьої статті 46 Закону № 1697-VII секретаріат КДКП у день надходження дисциплінарної скарги реєструє її та за допомогою автоматизованої системи визначає члена КДКП для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження.
За відсутності підстав, передбачених частиною другою цієї статті, член КДКП приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора.
46.2. Після відкриття дисциплінарного провадження член КДКП проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена КДКП за результатами перевірки (частина четверта статті 46 Закону № 1697-VII).
46.3. Відповідно до частин шостої, сьомої статті 46 Закону № 1697-VII під час здійснення перевірки член КДКП має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право надавати пояснення або відмовитися від їх надання стосовно себе.
46.4. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, керівники державних підприємств, установ, організацій, яким надіслано запит члена КДКП, зобов`язані протягом десяти днів з дня його отримання надати відповідь на запит і наявну в них інформацію. У разі необхідності строк для надання інформації може бути продовжений до 30 днів, про що член КДКП повідомляє особу, яка направила клопотання про продовження строку для надання інформації.
46.5. Згідно з абзацом першим частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений КДКП, але не більш як на місяць.
46.6. Член КДКП за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член КДКП встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена КДКП щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення (частина десята статті 46 Закону № 1697-VII).
46.7. Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд КДКП та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься (частина одинадцята статті 46 Закону № 1697-VII).
47. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що у день надходження до КДКП дисциплінарної скарги начальника управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГП України Довганя А.І. про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, тобто 12.08.2019, за допомогою автоматизованої системи для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження скаргу визначено члену КДКП ОСОБА_7 .
48. Як установлено судами попередніх інстанцій, членом КДКП ОСОБА_7 прийнято рішення від 19.08.2019 № 11/2/4-1097дс-155дп-19 про відкриття дисциплінарного провадження та направлено до САП запит про призначення службового розслідування щодо ОСОБА_1 , яке було призначене наказом заступника Генерального прокурора - керівника САП Холодницького Н. від 19.09.2019 № 202.
49. Отже перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності членом КДКП ОСОБА_7 мала б бути здійснена у двомісячний строк із дня реєстрації дисциплінарної скарги (до 12.10.2019). Рішенням КДКП від 11.09.2019 № 267дп-19 продовжено строк проведення перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності у дисциплінарному провадженні № 11/2/4-1097дс-155дп-19 на один місяць - до 12.11.2019.
50. Наказом першого заступника Генерального прокурора від 06.09.2019 № 3968 вц ОСОБА_1 надано соціальну відпустку з 09.09.2019 по 25.09.2019, наказом від 25.09.2019 № 4126-вц надано відпустку з 26.09.2019 по 08.11.2019. У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю позивачки під час щорічної відпустки, термін цієї відпустки було продовжено з 09.11.2019 по 18.11.2019.
51. У цей період (25.09.2019) у зв`язку з імплементацією конституційних змін, запроваджених Законом № 1401-VIII, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо кадрових питань, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII. Установлені цим Законом процедури не мають систематичного характеру, відбуваються одноразово за окремим законом, є винятковими.
52. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).
53. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
54. Тимчасові заходи, запроваджені цим Законом торкнулися і процедури та порядку проведення дисциплінарного провадження відносно прокурорів.
55. Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ члени і голова КДКП вважаються звільненими з посади, а їх повноваження вважаються достроково припиненими.
56. З моменту набрання чинності (25.09.2019) Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинено дію положень Закону № 1697-VII, що регламентували роботу КДКП. Так, абзацом 4 пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ зупинено до 01.09.2021 дію, зокрема, частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49 Закону № 1697-VII.
57. Підпунктами 36, 37, 38, 39 пункту 21 Розділу І Закону № 113-ІХ в абзаці першому частини першої, частині третій статті 45, у частині першій, абзаці першому і пункті 5 частини другої, абзаці першому частини третьої, частині четвертій, абзацах першому - третьому частини п`ятої, частинах шостій - восьмій, абзаці першому частини дев`ятої, частинах десятій і одинадцятій статті 46, у частинах першій і другій, абзаці п`ятому частини третьої, частинах четвертій - шостій статті 47, у назві, частинах першій, другій і п`ятій, абзаці першому і пункті 3 частини шостої, частинах сьомій - дев`ятій статті 48 Закону № 1697-VII слова «Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів» в усіх відмінках замінено словами «відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів» у відповідному відмінку.
58. В обґрунтування підстав касаційної скарги за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України позивачка посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах пункту 1 частини дев`ятої статті 46 Закону №1697-VII, якою встановлено строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
59. Зі змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України слідує, що вказана підстава спрямована на формування єдиної правозастосовної практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню адміністративними судами під час вирішення спору.
60. Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування судами норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
61. Варто зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
62. Водночас, як слідує із змісту оскаржуваних рішень, суди попередніх інстанцій, ураховуючи, що відповідно до абзацу 4 пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено (до 01.09.2021) дію абзацу 1 частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII, яким встановлювався для КДКП строк проведення перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, не застосовували цю норму під час вирішення спору у цій справі.
63. Приймаючи до уваги той факт, що після відкриття дисциплінарного провадження відносно позивачки (19.08.2019) норма пункту 1 частини дев`ятої статті 46 Закону №1697-VII, яка визначала для КДКП строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності (двомісячний строк із дня реєстрації дисциплінарної скарги із можливістю продовження на один місяць), з набранням чинності Законом № 113-ІХ (25.09.2019) була зупинена, то Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що її положення не врегульовували спірні правовідносини.
64. У зв`язку із цим відсутня необхідність формування Верховним Судом у цій справі відповідного висновку щодо застосування пункту 1 частини дев`ятої статті 46 Закону №1697-VII.
65. Зупинивши дію абзацу першого частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII, законодавець фактично зупинив строк перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, установлений цією нормою для КДКП, повноваження членів якої достроково припинені (підпункт 2 пункту 21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). При цьому, законодавець чітко передбачив, що відкриті КДКП на день набрання чинності цим Законом дисциплінарні провадження щодо прокурорів, стосовно яких не ухвалено рішення, передаються секретаріатом КДКП відповідним кадровим комісіям для продовження їх розгляду у порядку, визначеному Генеральним прокурором (підпункт 3 пункту 21 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
66. Підпунктом 7 пункту 22 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що тимчасово (до 01.09.2021) в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
67. Підпунктом 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ установлено, що тимчасово, до 01.09.2021, Генеральний прокурор, серед іншого, визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження.
68. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), пунктом 2 якого передбачено, що комісії забезпечують, зокрема, розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
69. Наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 № 266 затверджено «Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження» (далі - Порядок № 266).
70. Тож з часу зупинення Законом № 113-ІХ дії положень Закону № 1697-VII, що регламентували роботу КДКП, питання процедури дисциплінарного провадження щодо прокурорів регулювалися затвердженими Генеральним прокурором Порядком № 233 і Порядком № 266.
71. Надаючи оцінку доводам позивачки в цій частині, суди обох інстанцій обґрунтовано виходили з того, що з моменту набрання чинності Законом № 113-ІХ строки проведення означеної перевірки за бланкетним відсиланням у підпункті 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ визначалися порядком, визначеним Генеральним прокурором (на той час це був Порядок № 266).
72. Пунктом 2 розділу І Порядку № 266 визначено, що дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.
72.1. Прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону (пункт 3 розділу І Порядку № 266).
72.2. Органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, є кадрова комісія, утворена відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку № 266).
72.3. Процедура здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора визначається розділом VI Закону №1697-VII та цим Порядком (пункт 5 розділу І Порядку № 266).
72.4. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 266 дисциплінарне провадження передбачає такі стадії: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.
72.5. Перевірка даних про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності здійснюється членом кадрової комісії, що здійснює дисциплінарне провадження, у порядку, встановленому Законом (пункт 7 розділу І Порядку № 266).
72.6. Повноваження члена кадрової комісії під час здійснення перевірки дисциплінарної скарги визначаються цим Порядком (пункт 18 розділу І Порядку № 266).
72.7. Під час здійснення перевірки дисциплінарної скарги член кадрової комісії має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 266).
72.8. Пунктом 2 розділу III Порядку № 266 (у редакції до 29.01.2020) визначено, що проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги. В разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений рішенням кадрової комісії не більше ніж на місяць.
73. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020, а наказом Генерального прокурора від 09.01.2020 № 9 створено кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - кадрова комісія), якій і було передано матеріали дисциплінарного провадження стосовно прокурора ОСОБА_1 для продовження його розгляду на стадії перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
74. Застосування загальних норм Порядку № 266 під час передачі кадровій комісії відкритого КДКП дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 (в частині процедури авторозподілу для визначення члена комісії по відкритому КДКП дисциплінарному провадженню та процедури проведення перевірки відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності членом кадрової комісії), за відсутності визначеної спеціальної процедури, не дозволяє дійти висновку, що кадрова комісія діяла свавільно, як на тому наполягає скаржниця у касаційній скарзі.
75. Дострокове припинення повноважень членів КДК та зупинення дії положень Закону № 1697-VII, що регламентували роботу КДКП, в т.ч. абзацу першого частини дев`ятої статті 46 цього Закону, не означало автоматичного звільнення прокурорів від відповідальності за дисциплінарними провадженнями, відкритими КДКП на день набрання чинності Законом № 113-ІХ, стосовно яких не ухвалено рішення, оскільки законодавцем чітко передбачено, що такі провадження передаються відповідним кадровим комісіям для продовження їх розгляду. За наведених обставин та правового регулювання Верховний Суд не знаходить суперечностей зі статтею 8 Конституції України.
76. Колегія суддів погоджується із доводами позивачки в тій частині, що суд апеляційної інстанції помилково включив службове розслідування до етапів дисциплінарного провадження відносно прокурора, яке здійснюється відповідним дисциплінарним органом .
77. Норми статті 46 Закону № 1697-VII, які визначали етапи процедури притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, на неправильному тлумаченні яких судом апеляційної інстанції наголошувала позивачка в касаційній скарзі, зупинені з 25.09.2019 у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-ІХ. Однак пунктом 6 Порядку № 266 передбачені такі ж етапи дисциплінарного провадження як і зупиненими положеннями статті 46 Закону № 1697-VII: 1) відкриття дисциплінарного провадження, 2) проведення перевірки дисциплінарної скарги; 3) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.
78. Водночас суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що тривалість строку проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у ситуації позивачки пов`язано із набранням чинності (з 25.09.2019) Законом № 113-ІХ, а також необхідністю проведення заходів щодо реалізації запровадженої цим Законом реформи прокуратури (розроблення нормативних документів, створення та організація діяльності відповідних кадрових комісій тощо).
79. Матеріалами справи підтверджується, що після повторного автоматичного розподілу (23.01.2020) дисциплінарного провадження ОСОБА_8 члену кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, утвореної 09.01.2020, останнім 10.02.2020 складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора ( ОСОБА_1 ).
80. При цьому затверджений висновок службового розслідування надійшов до кадрової комісії 21.01.2020, а тому після повторного автоматичного (23.01.2020) розподілу був переданий члену комісії разом із матеріалами дисциплінарного провадження та був оцінений останнім у складі інших матеріалів дисциплінарного провадження.
81. Таким чином строк проведення службового розслідування не вплинув на тривалість строку проведення перевірки дисциплінарної скарги, який як зазначено вище пов`язаний з набранням чинності Законом № 113-ІХ, а доводи позивачки в цій частині не ґрунтуються на дійсних обставинах справи.
82. Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду, діючи як суд першої інстанції, у той час, коли підсудність спорів за участю КДКП була віднесена за правилами КАС до підсудності цього Суду, вже висловлювався при вирішенні подібного спору з приводу того, що саме по собі недодержання строків проведення такої перевірки не може бути підставою для визнання протиправним викладеного у рішенні кадрової комісії висновку щодо кваліфікації певних дій прокурора як таких, що мають характер дисциплінарного проступку (рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.03.2018 у справі № 800/381/17 (П/9901/61/18).
83. Реалізація заходів на виконання Закону № 113-ІХ є об`єктивними причинами, які не залежали від волі кадрової комісії чи окремих її членів. Тож у цьому перехідному періоді значення має чи був цей строк розумним.
84. За приписами пункту 10 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
85. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процедурних дій без невиправданих зволікань та прийняття відповідних рішень (вчинення дій) у найкоротший строк, достатній для їх прийняття (вчинення).
86. За встановлених у цій справі обставин, колегія суддів не бачить обґрунтованих підстав для визнання порушення кадровою комісією критеріїв розумності строку для завершення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та складення за її результатами відповідного висновку.
87. Оцінка судами попередніх інстанцій дотримання строків проведення службового розслідування має значення для оцінки висновку цього службового розслідування як доказу на предмет відповідності його критеріям належності та допустимості, як для цілей дисциплінарного провадження, так і для розгляду цього спору судом.
88. Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про дотримання цього строку, ураховуючи, що строк перебування позивачки на лікарняних та у відпустках (з дня призначення службового розслідування (19.09.2019) безперервно по 18.11.2019) не враховується у строк проведення службового розслідування.
89. У цому контексті звертає увагу і характер поведінки самої позивачки, яка перебуваючи такий тривалий період у безперервних відпустках та лікарняних з моменту призначення службового розслідування після відкриття відносно неї дисциплінарного провадження, явно не сприяла якнайшвидшому проведенню цього службового розслідування та дисциплінарного провадження.
90. Не знаходять свого підтвердження в ході касаційного розгляду і твердження скаржниці, наведені нею у касаційній скарзі, про порушення кадровою комісією принципу змагальності у дисциплінарному провадженні, що на її переконання, унеможливило здійснення повного та об`єктивного дисциплінарного провадження, оскільки остання була позбавлена можливості реалізувати свої права у такому провадженні, передбачені чинним законодавством, зокрема, надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання.
91. За правилами розділу ІІІ Порядку № 266 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні кадрової комісії. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а в разі необхідності також інші особи.
92. Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні кадрової комісії заслуховуються пояснення члена кадрової комісії, який проводив перевірку дисциплінарної скарги, особи, яка подала дисциплінарну скаргу, та/або її представника, прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника, а також інших осіб у разі необхідності. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право відмовитися від надання пояснень стосовно себе, ставити питання учасникам дисциплінарного провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об`єктивності члена кадрової комісії подавати заяву про його відвід. Відмова прокурора, щодо якого здійснюється дисциплінарне провадження, від надання стосовно себе пояснень не означає визнання відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку (пункти 11, 12 розділу ІІІ Порядку № 266).
93. Положеннями пункту 10 розділу ІІІ Порядку № 266 визначено, що висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за участі належним чином повідомленого прокурора і може бути розглянутий без нього лише у разі одного з таких випадків: 1) прокурор повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) прокурор не з`явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) прокурор не з`явився на засідання повторно. Прокурор, який не братиме участі в засіданні кадрової комісії, має право надіслати письмові пояснення щодо висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, які оголошуються на засіданні цієї комісії.
94. Отже діючим законодавством не передбачено, що висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора не може бути розглянутий відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, якщо прокурор перебуває на лікарняному або у відпустці.
95. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачка двічі запрошувалася за засідання комісії для розгляду висновку про наявність дисциплінарного проступку - 19.02.2020 (повідомлення про дату, час та місце проведення засідання оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 11.02.2020) та на 27.02.2020 (повідомлення про дату, час та місце проведення засідання оприлюднено на офіційному веб-сайті - 19.02.2020). У постанові суду апеляційної інстанції указано, що в судовому засіданні позивачка не заперечувала проти того, що була обізнана про час, дату та місце проведення засідань Кадрової комісії.
96. Однак на засідання кадрової комісії, призначене на 19.02.2020, не з`явилась і не повідомила про причини неявки, у зв`язку з чим засідання було відкладено на 27.02.2020. На засідання кадрової комісії, призначене на 27.02.2020, позивачка не з`явилася повторно, надіславши при цьому повідомлення про те, що не зможе прийняти участь у засіданні кадрової комісії через хворобу, надавши копію листка непрацездатності серії АДЮ №013929 від 10.02.2020, проте бажає бути присутньою на такому засіданні, та просила перенести розгляд висновку.
97. За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що кадрова комісія мала право прийняти рішення про розгляд висновку за відсутності позивача, повідомленого належним чином, який не прибув у відповідне засідання повторно.
98. Знову ж таки привертає увагу той факт, що відповідно до листа Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Дніпропетровській області від 06.05.2020 №11-16/2653 листок непрацездатності серії АДЮ №013929, який позивачка подавала комісії для підтвердження поважності причин неприбуття на засідання, продовжений лікарем хірургом медичного закладу на період з 15.02.2020 по 06.03.2020 необґрунтовано, з порушенням вимог п.1.7 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджену наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001 №455 та пп. 5.1.5, 5.2.8 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.07.2008 за №589/15280, що вказує на спрямованість дій позивачки на навмисне затягування розгляду висновку, що за своєю суттю є зловживанням правом.
99. Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для висновку про те, що кадрова комісія допустила порушення процедури ухвалення спірного рішення, які б істотно обмежили чи порушили право позивачки на захист та слугували передумовою для скасування цього рішення.
100. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині незгоди позивачки з рішеннями судів попередніх інстанцій наявності у її діях складів дисциплінарних проступків а саме: неналежного виконання службових обов`язків; необґрунтованого зволікання з розглядом звернення; допущення розголошення відомостей досудового розслідування; одноразового грубого порушення правил прокурорської етики та порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункти 1, 2, 6 та 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII), Верховний Суд приходить до таких висновків.
101. Щодо складу дисциплінарного проступку - неналежне виконання службових обов`язків.
102. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 у справі №800/513/17 визначила, що службовими обов`язками працівника прокуратури слід вважати нормативно визначені вид та міру необхідної поведінки, котра забезпечує реалізацію завдань, поставлених перед прокуратурою суспільством і державою, та повноважень, наданих для ефективного здійснення професійних обов`язків.
103. Тобто поняттям «службові обов`язки» охоплюються обов`язки прокурора при виконанні покладених на прокуратуру функцій, що пов`язані зі статусом прокурора.
104. Неналежним виконанням службових обов`язків є здійснення прокурором покладених на нього обов`язків із порушенням законів та підзаконних актів (не такою мірою, як того вимагають інтереси служби), що призвело чи може призвести до суспільно негативних наслідків.
105. При цьому, необхідно розмежовувати поняття «неналежне виконання службових обов`язків прокурором» та «неналежне виконання службових обов`язків прокурором, який займає адміністративну посаду».
106. Нормами статті 43 Закону № 1697-VII не передбачено підстав притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання ним посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади.
107. Наслідки неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, визначено приписами статті 41 Закону № 1697-VII, відповідно до пункту 3 частини першої якої неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади є підставою для звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону.
108. Звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а є наслідком реагування на передбачені частиною першою статті 41 Закону № 1697-VIІ обставини, у тому числі неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної посади.
109. За доводами касаційної скарги позивачка наголошує, що вона обіймала посаду начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Генеральної прокуратури України, яка належить до адміністративних посад у САП згідно з пунктом 4 частини третьої статті 39 Закону № 1697-VII, а її повноваження за цією посадою визначалися пунктом 6.5 Положення про Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12.04.2016 № 149 (далі - Положення № 149) (втратив чинність на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 № 125), а тому уважає, що не може бути притягнута до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання посадових обов`язків, визначених пунктом 6.5 указаного Положення.
110. Відповідно до пункту 6.5 Положення № 149 начальники відділів САП мають, зокрема, такі обов`язки: забезпечують належне виконання підлеглими працівниками наказів та інших організаційно-розпорядчих документів Генеральної прокуратури України; розглядають документи, які надходять до відділів, контролюють їх розгляд та вирішення, у межах компетенції підписують, затверджують і візують службову документацію; здійснюють особистий прийом, забезпечують розгляд звернень громадян, запитів та звернень народних депутатів України, представників державних, громадських організацій, а також інших осіб, скарг на дії та рішення детективів або прокурорів у кримінальних провадженнях, заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення; здійснюють контроль за станом первинного обліку, ведення роботи у комп`ютерних програмних комплексах, звітності у підпорядкованих відділах.
111. При цьому начальник відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді у межах компетенції виконує також інші повноваження та, серед іншого, безпосередньо здійснює повноваження прокурора, визначені Конституцією України, Законами України «Про прокуратуру» та «Про оперативно-розшукову діяльність» Кримінальним процесуальним кодексом України, що прямо передбачено підпунктом 6.5.1. пункту 6.5 Положення № 149.
112. Статус прокурора та повноваження прокурора з виконання покладення на нього функцій, визначені розділами ІІІ, IV Закону № 1697-VIІ та статтею 36 КПК України.
113. У Рекомендаціях Rec (2000) 19 Комітету міністрів Ради Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, серед іншого, визначено, що при виконанні своїх обов`язків прокуратури повинні: а) справедливо, неупереджено й об`єктивно виконувати свої функції; б) поважати і намагатися захищати права людини, як це викладено в Конвенції; в) намагатися гарантувати якнайшвидшу дієвість системи кримінального судочинства.
114. Перебування на адміністративній посаді не звільняє прокурора під час здійснення ним службових повноважень, які за своїм характером і обсягом пов`язані із статусом прокурора, від виконання обов`язків, передбачених частиною четвертою статті 19 Закону № 1697-VIІ, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» КПК України, а у випадку неналежного їх виконання - від дисциплінарної відповідальності.
115. Із обсягу установлених судами попередніх інстанцій у цій справі обставин слідує, що висновок про наявність у діях позивачки складу дисциплінарного проступку (неналежне виконання службових обов`язків) кадрова комісія зробила виходячи із аналізу обставин, що виникли під час виконання ОСОБА_1 повноважень прокурора та здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
116. Так рішення кадрової комісії в частині висновків щодо неналежного виконання службових обов`язків, серед іншого, ґрунтується на встановлених у дисциплінарному провадженні порушеннях позивачкою кримінально процесуального законодавства під час здійснення повноважень прокурора, в тому числі у формі процесуального керівництва, а саме: допущення протиправної бездіяльності (тяганина (упродовж 2-х місяців) в організації розгляду та вирішенні питання щодо визначення в порядку статті 218 КПК України підслідності у кримінальному провадженні №52019000000000375 від 08.05.2019 (лист НАБУ № 0114-006/15579 від 10.05.2019); порушення вимог частини першої статті 474 КПК України щодо невідкладного надіслання до суду угоди від 27.02.2019 про визнання винуватості підозрюваним у кримінальному провадженні №42018101070000098; порушення статей 2 9 28 219 283 КПК України - несвоєчасне направлення до НАБУ для проведення досудового розслідування повернутого судом 20.02.2018 в порядку статті 314 КПК України обвинувального акту у кримінальному провадженні №52017000000000353 стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були підозрюваними у кримінальному провадженні поза межами строку досудового розслідування (понад 1 рік і 5 місяців); порушення частини першої статті 220 КПК України - порушення 3-х денного строку розгляду клопотання від 29.05.2019 адвоката Бірюкової О.М., яка здійснює захист інтересів підозрюваного ОСОБА_2 , про закриття кримінального провадження № 52017000000000353 на підставі пункту 10 частини першої статті 284 КПК України; порушення статей 2, 9 та 28 КПК України - неналежне здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 42018000000001254 від 22.05.2018, в якому упродовж 4 місяців не здійснювалось досудове розслідування, що залишалося поза увагою та реагуванням старшого групи прокурорів ОСОБА_1 ; порушення статей 2, 9 та 28 КПК України - безпідставне відкликання постанови про призначення експертизи у кримінальному провадженні № 52017000000000209, яка тривала майже п`ять місяців, що призвело до необґрунтованого порушення розумних строків досудового розслідування.
117. Проведення досудового розслідування у розумні строки є безумовним службовим обов`язком прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням.
118. Поряд із цим кадрова комісія також уважала неналежним виконанням службових обов`язків прокурором ОСОБА_1 порушення останньою пункту 8 глави 4 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139 (втратив чинність на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, далі - Положення № 139) в частині неопублікування в ЄРДР відомостей про встановлені у кримінальному провадженні № 12017270000000286 збитків на загальну суму 2,2 млн грн, які спричинені інтересам держави.
119. Своєю чергою за змістом пункту 2 розділу VI Положення № 139 прокурори, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, перед внесенням до ЄРДР відповідно до частини третьої статті 283 КПК України даних про результати досудового розслідування особисто перевіряють правильність та повноту відомостей про кримінальне правопорушення, осіб, які їх учинили, та рух кримінальних проваджень. Своєю чергою, інформація про відшкодування чи невідшкодування такої шкоди має істотне значення для кримінального провадження, в тому числі для вирішення питання про можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності, позаяк характер і розмір завданої шкоди як тяжких наслідків становлять кваліфікуючу ознаку інкримінованого обвинуваченому злочину.
120. Тож у цьому випадку склад дисциплінарного проступку полягає у незабезпеченні контролю процесуальним керівником за дотриманням вимог Положення № 139, а не у безпосередньому невиконанні цих вимог.
121. Касаційна скарга не містить доводів щодо спростування наявності у діях позивачки ознак дисциплінарного проступку по суті установлених кадровою комісією порушень, що у своїй сукупності становлять такий склад дисциплінарного проступку, як неналежне виконання службових обов`язків. Основні доводи позивачки в частині незгоди із рішенням кадрової комісії стосовно цього складу дисциплінарного проступку зводяться до того, що в силу норм абзацу другого частини першої статті 45 Закону № 1697-VIІ рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу не могли бути предметом дисциплінарного провадження, позаяк ці рішення дії чи бездіяльність не були предметом оскарження в порядку КПК України.
122. Скаржниця підкреслює, що дисциплінарна скарга не містить посилань на те, що викладені у ній порушення були виявлені під час розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність прокурора ОСОБА_1 в межах кримінального процесу та в порядку, встановленому КПК України.
123. Відповідно до абзацу другого частини першої статті 45 Закону № 1697-VII рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.
124. Наведена правова норма визначає однією із підстав дисциплінарного провадження щодо прокурора встановлення фактів порушення ним прав осіб або вимог закону за результатами розгляду скарги на його рішення, дії чи бездіяльність у межах кримінального процесу. Правила оскарження таких рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування визначені главою 26 КПК України і стосуються подачі відповідних скарг учасниками кримінального провадження на рішення, дії чи бездіяльність прокурора при виконанні ним службових обов`язків, у т.ч. у формі процесуального керівництва.
125. Нагадаємо, що положення частини другої статті 45 Закону № 1697-VII надають право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку кожному, кому відомі такі факти.
126. Водночас необхідно зауважити, що кримінальний процесуальний закон не встановлює порядку та можливості оскарження рішень, дій чи бездіяльності, вчинених прокурором у межах кримінального провадження, що може бути підставою для дисциплінарного провадження, іншими особами, яким відомі такі факти, крім тих, кому надано право оскаржувати дії прокурора в порядку глави 26 КПК України.
127. Подібне питання було предметом вивчення Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.01.2021 у справі № 9901/987/18, у якій Велика Палата вирішила, що рішення КДКП про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за скаргою адвоката на його рішення, дії чи бездіяльність, вчинені у межах кримінального провадження і не оскаржені до слідчого судді, якщо можливість їх оскарження не передбачена частиною першої статті 303 КПК України, є законним.
128. Таких висновків Велика Палата Верховного Суду дійшла, виходячи з того, що оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності прокурора є правом, а не обов`язком особи. Поряд із цим, наголосила Велика Палата, положення частини першої статті 303 КПК України суттєво обмежують можливості осіб щодо оскарження під час досудового розслідування до слідчого судді місцевого суду рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, зокрема встановлюють лише одинадцять випадків можливості такого оскарження на досудовій стадії кримінального процесу. Усі інші рішення, дії чи бездіяльність прокурора можуть оскаржуватися вже під час підготовчого провадження в суді (частина друга статті 303 КПК України). Метою цього обмеження є гарантування розумних строків розслідування і запобігання перетворенню досудової стадії на етап цілковитих оскаржень рішень, які не мають вирішального значення для прав і свобод осіб та всього провадження в цілому.
129. Таким чином, Велика Палата висновувала, що безумовне слідування КДКП правилу про обов`язковість попереднього оскарження рішень, дій чи бездіяльності прокурора до слідчого судді як умови дисциплінарної відповідальності прокурора було б помилковим щодо всіх інших різновидів рішень, дій чи бездіяльності прокурора, які можуть порушувати права осіб чи вимоги закону, але не підлягають оскарженню в порядку, передбаченому статтею 303 КПК України.
130. Вирішальним для зазначених випадків, за висновком Великої Палати у цій справі, є строки притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності, адже дисциплінарне стягнення може накладатися не пізніше ніж через один рік з дня вчинення проступку (частина четверта статті 48 Закону № 1697-VII). Досудове розслідування може тривати довше. Тому можуть виникати ситуації, за яких рішення, дії чи бездіяльність прокурора будуть визнані незаконними вже під час підготовчого засідання в суді після спливу строків давності притягнення до дисциплінарної відповідальності, але притягнути до відповідальності такого прокурора буде неможливо.
131. У контексті наведеного, колегія суддів нагадує, що дисциплінарне провадження стосовно прокурора ОСОБА_1 відкрито за дисциплінарною скаргою начальника управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГП України Довганя А.І., що не суперечить положенням частини другої статті 45 Закону № 1697-VII.
132. Факти, викладені начальником управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГП України у дисциплінарній скарзі підтверджені висновком службового розслідування.
133. За наведених обставин Верховний Суд приходить до висновку, що сукупність установлених у дисциплінарному провадженні порушень позивачкою службових обов`язків, пов`язаних зі статусом прокурора, в т.ч. у формі процесуального керівництва, які не спростовані в ході судового розгляду, становлять склад дисциплінарного проступку - неналежне виконання службових обов`язків.
134. В частині складу дисциплінарного проступку за пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII (необґрунтоване зволікання з розглядом звернення) доводи ОСОБА_1 , викладені у касаційній скарзі, зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначених частини другої статті 341 КАС України.
135. Щодо складу дисциплінарного проступку - одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункт 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII), що полягає у порушенні вимог статті 3 Закону № 1697-VII та положень статей 4, 5, 10, 11 та 12 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів - незаконне втручання в діяльність органів судової влади шляхом штучного створення поважних причин для неявки судді Окружного адміністративного суду міста Києва Аблова Є.В. до Вищої ради правосуддя, позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження № 201927000000000051 від 05.08.2019, розголошення йому інформації про заплановані НАБУ обшуки у кримінальному провадженні.
136. Зі змісту матеріалів справи слідує, що позивачка не оспорює самого факту позаслужбового спілкування з фігурантом вказаного кримінального провадження та змісту розмов з ним, її доводи в частині цього складу дисциплінарного проступку головним чином ґрунтуються на тому, що кадровою комісією ці обставини установлені опираючись на докази, отримані з порушенням установленого чинним КПК України порядку, а саме матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), дозвіл на розкриття яких слідчим не надано.
137. Надаючи оцінку вказаним доводам позивачки, суд апеляційної інстанції виходив з того, що ці матеріали були направлені ініціатору звернення з дисциплінарною скаргою заступником Генерального прокурора Кізь С. з метою проведення службового розслідування відносно позивачки про можливе розголошення нею відомостей досудового розслідування.
138. Ці факти знайшли своє підтвердження у висновку службового розслідування, у якому зазначено, що указані фактичні дані підтверджуються витягами із ІС «СЕД», копіями супровідних листів, розтаємненим протоколом негласних слідчих (розшукових) дій, записами з камер відеоспостереження та іншими документами, пов`язаними із здійсненням процесуального керівництва ОСОБА_1 .
139. Виходячи з того, що факт незаконного втручання в діяльність органів влади шляхом штучного створення поважних причин для неявки судді Аблова Є.В. до Вищої ради правосуддя, позаслужбове спілкування з фігурантом кримінального провадження, розголошення йому інформації про заплановані процесуальні дії у кримінальному провадженні є діями, які зашкоджують як репутації прокурора, так і авторитету органів прокуратури, викликають негативний суспільний резонанс, кадрова комісія оцінила їх як грубе порушення правил прокурорської етики.
140. Велика Палата Верховного Суду у постановах від 22.01.2019 у справі № 800/454/17, від 29.01.2019 у справі № 9901/728/18, від 10.03.2020 у справі № 9901/740/18, від 14.04.2021 у справі № № 9901/508/19, від 19.05.2021 у справі № 9901/997/18 та інш., правовідносини у яких є подібними, неодноразово викладала висновок щодо можливості використання матеріалів НСРД та матеріалів кримінальних проваджень під час дисциплінарного провадження стосовно прокурора.
141. У цих постановах Велика Палата наголошувала, що відомості, необхідні комісії для здійснення своїх повноважень, можуть бути отримані з будь-яких джерел у порядку, встановленому законодавством, а члени комісії мають право ознайомлюватися з документами, що стосуються перевірки на підставі частини шостої статті 46 Закону №1697-VII.
142. У цьому контексті Велика Палата звертала увагу, що згідно з практикою Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики.
143. Повертаючись до обставин цієї справи, необхідно зауважити, що оскаржуване рішення комісії про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності хоч і прийнято з використанням відомостей з матеріалів кримінального провадження, порушеного не відносно позивачки, однак воно ґрунтується на самостійних правових підставах. Комісія не вирішувала питань в межах кримінального провадження, а лише перевірила відповідність поведінки прокурора, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, вимогам Закону № 1697-VII та Кодексу професійної етики, а тому немає підстав вважати, що вказані матеріали використані комісією у спосіб, не передбачений законом.
144. Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що висновки суду апеляційної інстанції в цій частині відповідають підходам, запровадженим Великою Палатою , у подібних правовідносинах, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
145. Щодо складу дисциплінарного проступку - порушення правил внутрішнього службового розпорядку (пункт 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII), що полягає у порушенні прокурором ОСОБА_1 пункту 2 Розділу II Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів Генеральної прокуратури України, затверджених наказом Генерального прокурора України від 30.12.2016 № 419 (втратив чинність на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 12.08.2020 № 375) (далі - Правила № 419) через відсутність останньої 15.07.2019 та 23.07.2019 без поважних причин на робочому місці у робочий час без повідомлення свого безпосереднього керівника про необхідність такої відсутності.
146. Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Правил № 419 керівники структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зобов`язані контролювати присутність на роботі прокурорів упродовж робочого дня. Прокурори можуть перебувати у робочий час за межами приміщення Генеральної прокуратури України із службових питань з відома безпосереднього керівника підрозділу, а керівники самостійних структурних підрозділів - першого заступника, заступників Генерального прокурора або Генерального прокурора. Про свою відсутність на роботі прокурор повідомляє безпосереднього керівника у письмовій формі, засобами електронного чи телефонного зв`язку або іншими доступними способами. У разі недотримання прокурором цих вимог складається акт про його відсутність на робочому місці. При ненаданні прокурором доказів поважності причини відсутності на роботі він повинен подати письмові пояснення на ім`я Генерального прокурора щодо причин своєї відсутності.
147. Обов`язок контролювати присутність на роботі прокурорів упродовж робочого дня покладається на керівників структурних підрозділів. Правила внутрішнього службового розпорядку встановлюють також обов`язок у випадку недотримання прокурором відповідних вимог, у тому числі неповідомлення керівника про причини перебування у робочий час за межами приміщення прокуратури, складати акт про його відсутність на робочому місці.
148. Аналізуючи доводи касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 2 розділу ІІ Правил № 419, колегія суддів виходить із того, що положеннями пункту 2 розділу ІІ Правил № 419 прямо передбачена можливість прокурорів перебувати у робочий час за межами приміщення Генеральної прокуратури України із службових питань з відома безпосереднього керівника підрозділу.
149. За обставинами цієї справи дисциплінарна комісія дійшла висновку про наявність у діях позивачки складу дисциплінарного проступку порушення правил внутрішнього службового розпорядку у зв`язку з відсутністю останньої без поважних причин на робочому місці у робочий час 15.07.2019 та 23.07.2019 без повідомлення свого безпосереднього керівника про необхідність такої відсутності. Разом з тим, відповідні акти, згідно з поясненнями сторін, не складалися та до матеріалів справи не приєднувалися. При цьому позивачка не заперечує свою відсутність на робочому місці у вказані дати, однак наполягає на тому, що виїзди були зумовлені необхідністю вирішення службових питань та здійснювалися з відома безпосереднього керівника.
150. У цій частині доводи касаційної скарги ґрунтуються на твердженні про те, що невиконання відповідальною особою своїх обов`язків щодо складення акту та надання можливості прокурору надати свої пояснення щодо поважності відсутності на робочому місці тягне за собою неможливість притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такими обставинами.
151. Водночас в матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 від 22.07.2019, згідно з якими її відсутність на робочому місці 15.07.019 була зумовлена повідомленням одного з експертів про закінчення проведення експертного дослідження. Своєю чергою у дисциплінарній скарзі Довгань А.І. зазначає, що такі пояснення є неправдивими, адже позивачка, нібито перебуваючи в експертній установі та володіючи інформацією про закінчення експертного дослідження, не отримала висновок експерта. Позивачка ж пояснює, що була позбавлена можливості отримати висновок експерта у зв`язку з її виключенням із кола групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 та не ознайомленням своєчасно з відповідною постановою.
152. Згідно з поясненнями ОСОБА_1 від 26.07.2019, відсутність на робочому місці 23.07.2019 обумовлена необхідністю спілкування з працівниками Національного антикорупційного бюро України, Служби безпеки України та іншими правоохоронними органами, установами і організаціями у зв`язку зі здійсненням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.
153. Варто зазначити, що ані у ході дисциплінарного провадження, ані під час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій ОСОБА_1 не спростувала факту неповідомлення безпосереднього керівника про свою відсутність на робочому місті у вказані дати, як і не надала доказів поважності причин відсутності на роботі. Ці факти знайшли своє підтвердження і у висновку службового розслідування.
154. Відхиляючи доводи ОСОБА_1 щодо безпідставності висновку кадрової комісії у частині встановлення порушення пункту 2 Розділу II Правил 419, суди попередніх інстанцій, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у рішенні від 13 лютого 2020 року і постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 9901/383/19, зазначили, що у даному випадку факт нескладення акту про відсутність позивачки на робочому місті не спростовує допущення порушень трудової дисципліни та підтверджується іншими доказами, зокрема, поясненнями безпосереднього керівника Довганя А.І. , який заперечив факт повідомлення йому позивачкою про її відсутність на роботі у зазначені періоди, та поясненнями самої позивачки.
155. Оцінюючи указані обставини, суд апеляційної інстанції виходив з того, що кадрова комісія зважила на пояснення позивачки щодо причин її відсутності та пояснення її безпосереднього керівника Довганя А.І. , який заперечував факт повідомлення його позивачкою про причини її відсутності 15.07.2019 та 23.07.2019 на робочому місці у робочий час. Ці факти знайшли своє підтвердження і в ході службового розслідування щодо вказаних обставин.
156. Суд апеляційної інстанції також урахував наявність у позивачки непогашеного дисциплінарного стягнення (догани) за аналогічне порушення правил внутрішнього службового розпорядку, яке було накладено на підставі рішення КДКП від 12.06.2019 № 178дп-19 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 », яке було предметом судового контролю Верховного Суду, як суду першої інстанції, у справі №9901/383/19, за наслідком якого позивачці у задоволені позову відмовлено.
157. За наведених обставин обґрунтованим є висновок кадрової комісії, з яким погодилися суди попередніх інстанцій, про наявність підстав для притягнення прокурора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII (порушення правил внутрішнього службового розпорядку).
158. Надаючи оцінку доводам ОСОБА_1 , якими вона обґрунтовує підставу касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності відступу від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у рішенні Верховного Суду від 13.02.2020 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020 у справі № 9901/383/19, колегія суддів уважає їх безпідставними з огляду на таке.
159. У справі № 9901/383/19 Верховний Суд не формулював висновків про необов`язковість складення актів про відсутність прокурора на робочому місці згідно пункту 2 Розділу II Правил 419, як на тому наполягає ОСОБА_1 за доводами касаційної скарги, від яких власне і просить відступити Суд.
160. У вказаній справі Верховний Суд виходив з того, що навіть за відсутності доказів складення акту про відсутність без поважних причин на робочому місці працівника, у комісії були інші достатні докази на підтвердження порушень ОСОБА_1 трудової дисципліни, а висновки, яких дійшов Суд у цій справі, нерозривно пов`язані із конкретними установленими у цій обставинами.
161. Ураховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для відступу від висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.05.2020 у справі № 9901/383/19.
162. Не применшуючи значення процедури, визначеної пунктом 2 Розділу II Правил 419 та не заперечуючи необхідність її дотримання відповідальними особами щодо складення відповідних актів у випадках відсутності прокурорів на робочому місці у робочий час без поважних причин та без повідомлення безпосереднього керівника, Верховний Суд уважає за необхідне зауважити, що у випадку, коли такі акти з метою фіксації факту відсутності прокурора на робочому місці не були складені, але сам факт такої відсутності прокурором не оспорюється, а спірним є лише питання поважності причин його відсутності та належне (неналежне) повідомлення ним про таку відсутність відповідного керівника і ці обставини підтверджуються іншими достовірними доказами із забезпеченням права прокурора надати пояснення з приводу таких обставин, які в тому числі були об`єктом дослідження та оцінки комісії зі службового розслідування, у ході якого прокурор також не був позбавлений можливості доводити відповідні обставини, то дисциплінарний орган не може їх проігнорувати, якщо це питання поставлено у дисциплінарній скарзі.
163. У контексті наведеного необхідно зазначити, що не будь-яке порушення процедури матиме наслідком незаконність прийнятого у результаті рішення, підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень може бути порушення процедури лише за тієї умови, коли воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
164. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що рішення кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України, у визначений річний строк притягнення прокурора до відповідальності, з урахуванням того, що строк, протягом якого позивачка понад 100 днів перебувала на лікарняному та відпустці, не враховується для обрахунку такого річного строку за правилами частини четвертої статті 48 Закону № 1697-VII, є вмотивованим та обґрунтованим з урахуванням особи позивачки, наявності непогашеного дисциплінарного стягнення, характеру вчинених нею дисциплінарних проступків, їх наслідків та ступеню її вини.
165. Обраний кадровою комісією вид дисциплінарного стягнення з огляду на встановлені у цій справі обставини не викликає сумнівів щодо його пропорційності та співмірності вчиненому позивачкою проступку.
166. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі основні доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильність вирішення цієї справи.
167. Інші доводи та аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
168. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
169. Оцінюючи доводи касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не допустив порушень норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскарженого рішення суду апеляційної інстанції відсутні.
170. Допущення судом описок в оскаржуваному рішенні не є підставою для його скасування або зміни. Виправлення допущеної описки здійснюється судом, який постановив судове рішення у порядку статті 253 КАС України.
171. Приймаючи до уваги, що рішення суду першої інстанції скасовано судом апеляційної інстанції у зв`язку із тим, що цю справу було розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, яка відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України не є справою незначної складності та підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження, що в силу пункту 7 частини третьої статті 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення у справі, а тому колегія суддів уважає за необхідне залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін.
172. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
173. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року у справі №640/7008/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов
page
telegram
viber
youtube
