Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 380/3672/20

адміністративне провадження № К/9901/6699/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Уханенка С.А.,

суддів - Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.,

розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора, секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Львівської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року (суддя-доповідач Шинкар Т.І., судді Онишкевич Т.В., Шевчук С.М.),

У С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової І.В., голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Г.А., секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Коріняк О.М., в якому з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 18.08.2020 просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 про недопущення його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області, до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;

- визнати його таким, що успішно пройшов атестацію згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він працював в органах прокуратури з 2004 року та протягом усього періоду роботи належним чином виконував свої посадові обов`язки, дотримувався вимог чинного законодавства України, до дисциплінарної відповідальності не притягався, натомість неодноразово заохочувався за результатами роботи. На виконання вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), 05.03.2020 він пройшов перший етап атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 67 балів. Проте вказаний результат позивач уважає необ`єктивним, а рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 - протиправним і необґрунтованим, оскільки він дав відповіді на переважну кількість запитань, однак оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора відповіді на ці запитання є неоднозначними (некоректними) або такими, що не відповідають чинному законодавству України.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 . У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Прийняте рішення суд першої інстанції мотивував протиправністю дій кадрової комісії при проведення атестації позивача та невмотивованістю прийнятого нею рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, суд першої інстанції зазначив про відсутність у матеріалах справи належних і допустимих доказів того, що троє членів Кадрової комісії №2 відповідали критеріям, визначеним пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, що програмне забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування з використанням комп`ютерної техніки, забезпечувало його анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб та що надані відповідачем матеріали атестації (атестаційної справи), зокрема копія білету, відповідають тим матеріалам, які надавалися позивачу під час іспиту 05 березня 2020 року. Суд виходив також з того, що відповідач не спростував доводів позивача про виникнення технічного збою в роботі комп`ютерної техніки та не вжив жодних заходів для перевірки цих обставин, повідомлених йому позивачем у заявах від 05 і від 06 березня 2020 року. Крім того, суд звернув увагу на те, що питання для тестування були сформовані переважно з галузі кримінального права і кримінального процесу (70%), перелік запитань для прокурорів регіональних прокуратур був більшим, ніж для прокурорів Генеральної прокуратури, та що два етапи атестації проводилися для прокурорів регіональних прокуратур в один день, тоді як прокурори Генеральної прокуратури проходили їх у різні дні, що, за висновком суду, вказує на створення нерівних умов для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, а також на нерівне становище прокурорів регіональних прокуратур порівняно із прокурорами Генеральної прокуратури.

5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.

6. Протилежне рішення по суті позовних вимог суд апеляційної інстанції обґрунтував тим, що до отримання результатів іспиту позивач не ставив під сумнів правомірність порядку утворення кадрової комісії, зокрема, здійснення добору її членів, так само як і не звертався до членів комісії або робочої групи щодо технічного збою під час тестування, завершивши іспит до закінчення відведеного часу. Наведене, за висновком суду апеляційної інстанції, свідчить про намагання позивача оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту. Суд апеляційної інстанції відхилив аргументи позивача щодо неоднозначності й некоректності відповідей на запитання тесту, зазначивши, що такі аргументи є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та спростовуються долученими до матеріалів справи копіями відомості про результати тестування і роздруківкою деталей іспиту. Що стосується програмного забезпечення, яке використовувалося для складення іспиту, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у Законі №113-ІХ і Порядку №221 будь-яких вимог до нього та виходив з того, що належними і допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які би гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.

III. Провадження в суді касаційної інстанції

7. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалене ним судове рішення і направити справу на новий апеляційний розгляд.

8. За доводами позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам статті 74, частин четвертої і п`ятої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), встановив обставини справи щодо отриманого ним результату тестування у 67 балів, коректності запитань тесту і однозначності запропонованих варіантів відповідей на підставі недопустимого письмового доказу - роздруківки під назвою «Деталі іспиту», яка не підписана жодним членом кадрової комісії або робочої групи та була подана відповідачем в незасвідченій копії, без зазначення про наявність у відповідача чи в іншої особи оригіналу поданого доказу. Позивач також стверджує, що з порушенням положень частини другої статті 77 КАС України суд апеляційної інстанції переклав на нього обов`язок доказування справності та неможливості втручання в роботу технічного обладнання і програмного забезпечення «Аналітична система оцінки знань», що використовувалися під час тестування, та з порушенням принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи не встановив вказані обставини та не врахував відмову відповідача надати відповідні докази на їх підтвердження, витребувані в нього судом першої інстанції. Не дослідженими судом апеляційної інстанції, за твердженням позивача, залишилися копії протоколу засідання Першої кадрової комісії від 20.02.2020 №1 з додатками до нього та копія додатку №3 до протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5, внаслідок чого судом неправильно встановлені обставини щодо відсутності технічних збоїв під час тестування. Зазначив, що суд апеляційної інстанції не дав оцінки й письмовому доказу під назвою «Відомості про результати тестування», в якому напроти прізвища позивача вказано його логін, який був повідомлений ним на вимогу члена робочої групи при реєстрації на іспит, що підтверджує нівелювання кадровою комісією процедури анонімності під час атестації.

9. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить залишити постанову суду апеляційної інстанцій без змін, посилаючись на її законність і обґрунтованість. Спростовуючи доводи позивача, відповідач вказує на те, що Офіс Генерального прокурора не є розробником (власником) програмного забезпечення, на якому проводилося анонімне тестування, у зв`язку з чим він позбавлений можливості завірити роздруковану інформацію з указаного програмного забезпечення. Водночас зазначає, що надана інформація «Деталі іспиту» є роздрукованою версією цифрового доказу, тобто оригінальним примірником на паперовому носії інформації. Відповідач стверджує також про забезпечення анонімності при проведенні атестації, посилаючись на те, що у відомості зазначався лише логін прокурора, тоді як для авторизації в системі та початку тестування кожний прокурор вводив відомий лише йому пароль.

10. 20 жовтня 2021 року позивач надіслав на адресу Верховного Суду заяву про доповнення та зміну вимог касаційної скарги. Разом із тим, у силу вимог частини першої статті 337 КАС України, ця заява не підлягає врахуванню судом, оскільки вона подана поза межами строку на касаційне оскарження.

11. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів виходить з такого.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

12. З червня 2004 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, з грудня 2019 року - на посаді начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області.

13. 05.03.2020 позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, за результатами якого набрав 67 балів.

14. У рішенні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №243 зазначено, що набраний ОСОБА_1 бал є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту та проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з чим позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

V. Позиція Верховного Суду

15. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України в межах доводів касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції статті 74, частини другої статті 77, статті 90, частин четвертої і п`ятої статті 94 КАС України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

17. У статті 9 КАС України закріплені принципи змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

18. Так, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (частина перша статті 9 КАС України).

19. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина друга статті 9 КАС України).

20. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (частина четверта статті 9 КАС України).

21. Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (пункт 1 частини другої статті 72 КАС України).

22. У силу вимог статей 73-76 КАС України докази мають бути належними (містити інформацію щодо предмета доказування), допустимими (одержаними з дотриманням порядку, встановленого законом). достовірними (на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи), достатніми (які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування).

23. Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

24. Таким чином, принцип диспозитивності передбачає розгляд судом справи в межах позовних вимог і підстав позову, визначених особою, яка звернулася за судовим захистом. Вихід суду за межі позовних вимог процесуальний закон допускає як виняток у разі, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, і таких відхід обґрунтований судом у судовому рішенні.

25. Водночас, виходячи з принципів змагальності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, суд визначає, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи, вживає заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, в тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи, та надає оцінку зібраним у справі доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

26. Матеріали справи свідчать про те, що у позовній заяві ОСОБА_1 заявляв три позовні вимоги: про визнання незаконною бездіяльності Генерального прокурора України, Офісу Генерального прокурора, голови та секретаря Кадрової комісії №2 щодо розгляду його заяв (скарг) від 05.03.2020 і від 06.03.2020 та звернення від 27.04.2020; визнання протиправним і скасування рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 про недопущення його до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію; визнання його таким, що успішно пройшов атестацію.

27. Позовні вимоги позивач обґрунтовував виключно тим, що він надав відповіді на значно більшу кількість питань, однак перелік питань та відповідей, які були оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора, часто містили неоднозначні (некоректні) або такі, що не відповідають чинному законодавству України, відповіді. Зазначив, що про свою незгоду з отриманим результатом він вказав у заявах (скаргах) від 05.03.2020 і від 06.03.2020 до Генерального прокурора України та Кадрової комісії №2, які залишилися без відповіді (т.1 а.с.1-5).

28. У письмовій заяві про зменшення розміру позовних вимог від 18.08.2020 позивач виключив з обсягу заявлених у позовній заяві вимог позовну вимогу про визнання незаконною бездіяльності Генерального прокурора України, Офісу Генерального прокурора, голови та секретаря Кадрової комісії №2 щодо розгляду його заяв (скарг) від 05.03.2020 і від 06.03.2020 та звернення від 27.04.2020 (т.1 а.с. 204-205).

29. Інших письмових заяв від позивача про зміну предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, поданих у порядку частини першої статті 47 КАС України, матеріали справи не містять.

30. У свою чергу відповідач у відзиві на позовну заяву заперечив проти зазначених доводів позивача, зазначивши, що відповідно до додатку №1 до протоколу №5 Другої кадрової комісії від 09.04.2020 та відомості про результати тестування ОСОБА_1 набрав 67 балів, у зв`язку з чим кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 №243 про неуспішне проходження ним атестації. Стверджував, що заяви позивача від 05.03.2020 і від 06.03.2020 про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до них відповідей були розглянуті кадровою комісією, в тому числі з урахуванням даних системи тестування, що вбачається з протоколу засідання комісії від 09.04.2020 №5 (т.1 а.с.63-73).

31. Розглядаючи справу, суд першої інстанції, крім встановлення обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, дав оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, виходячи з обставин, щодо яких сторони не висловили жодних аргументів і заперечень у своїх заявах по суті справи, що би вказувало на виникнення між сторонами спору у відповідній частині, а саме: щодо складу Кадрової комісії №2; щодо кількості і змісту тестових питань для іспиту, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора; щодо програмного забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування, зокрема його розробника, проходження апробації та/або рецензування, забезпечення ним анонімності тестування, його конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб; щодо забезпечення анонімності під час складення позивачем іспиту з боку кадрової комісії; щодо невідповідності результатів тестування внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення.

32. Слід зазначити, що в рішенні суду першої інстанції не зазначено про вихід суду за межі позовних вимог, так само як і не обґрунтовано наявності для цього підстав. При цьому висновок про задоволення позову мотивований переважно посиланням на ненадання відповідачем належних і допустимих доказів на підтвердження відповідних обставин.

33. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вказані порушення норм процесуального права в частині дотримання принципів диспозитивності і змагальності судового процесу, які були допущені судом першої інстанції, та фактично переглянув справу в межах висновків суду першої інстанції, а не предмета і підстав позову, заявлених в суді першої інстанції.

34. Водночас на підставі тих самих доказів, що досліджувалися судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку про відмову в задоволенні позову, акцентуючи увагу на відсутності належних і допустимих доказів на підтвердження аргументів позивача.

35. При цьому суд апеляційної інстанції не мотивував врахування ним як доказу отриманого позивачем результату тестування роздрукованої з програмного забезпечення інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» інформації про деталі іспиту, який був відхилений судом першої інстанції у зв`язку з поданням його відповідачем у не засвідченій належним чином копії.

36. Отже, при вирішенні цього спору суди обох інстанцій не з`ясували, які обставини входять до предмета доказування у цій справі, якими доказами вони можуть підтверджуватися, чи подані відповідні докази сторонами або суд має їх виявити і витребувати з власної ініціативи, чи відповідають зібрані у справі докази критеріям належності, допустимості, достовірності і достатності.

37. Крім того, суди не визначили меж судового контролю за оскаржуваним рішенням кадрової комісії та не встановили, чи всі з порушених позивачем питань підлягають перевірці судом.

38. У силу вимог частин другої і четвертої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

39. Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій не встановили фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, то ухвалені судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

40. Зважаючи на результат касаційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 345 353 355 356 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.

Суддя-доповідач С.А. Уханенко

Судді: В.Е. Мацедонська

О.Р. Радишевська