ПОСТАНОВА

Іменем України

07 лютого 2019 року

м. Київ

справа №201/3017/17(2-а/201/281/2017)

адміністративне провадження №К/9901/53911/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кравчука В.М.,

суддів: Берназюка Я.О., Стародуба О.П.,

розглянув в порядку письмового провадження справу №201/3017/17

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Афінацентр»

на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2018 (колегія у складі суддів Кругового О.О., Прокопчук Т.С., Шлай А.В.) у справі №201/3017/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Афінацентр"

до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради, про визнання протиправним та скасування приписів та постанов.

І. РУХ СПРАВИ

1. 24.02.2017 ТОВ «Афінацентр» звернулося до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з позовом до Управління ДАБК про визнання протиправним та скасування приписів та постанов.

2. Ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Ткаченко Н.В. від 01.03.2017 адміністративний позов повернуто з підстав, передбачених ч. 1 ст. 21 КАС України (а.с. № 9).

3. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.05.2017 вищезазначену ухвалу скасовано, а матеріали справи направлено до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження.

4. Постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017 адміністративний позов задоволено: скасовано постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради про накладення на ТОВ «Афінацентр» штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 08/0202, 09/0202, 10/0202 від 02.02.2017, а також приписи від 20.01.2017.

5. Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2018 апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради задоволено частково. Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017 скасовано та прийнято нову постанову. Адміністративний позов ТОВ «Афінацентр» задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 20.01.2017 про усунення порушень, шляхом приведення виконавчої документації у відповідність до вимог чинного законодавства. Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 20.01.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Визнано протиправними та скасовано постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 02.02.2017 №08/0202, 10/0202 про накладення на ТОВ «Афінацентр» штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено. Стягнено на користь ТОВ «Афінацентр» за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради суму сплаченого судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 3200 гривень.

6. 21.06.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2018.

7. У касаційній скарзі Позивач із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.05.2018 та залишити в силі постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2017.

8. Ухвалою Верховного Суду від 05.06.2018 відкрито провадження у справі.

9. 04.07.2018 надійшов відзив від відповідача.

10. Позивачем було заявлено клопотання про розгляд справи за його участі, однак ухвалою від 06.02.2019 в його задоволенні було відмовлено.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 17.01.2017 посадовими особами управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради у присутності уповноваженої особи КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» відповідно до ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ №553, на підставі направлення управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради №8-8/п від 16.01.2017 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ», назва та місцезнаходження об'єкта: «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вул. Березанівська (Мориса Тореза), 67), ІІІ категорія складності.

12. За результатами перевірки встановлено: по вищевказаній адресі розташований п'ятиповерховий санаторій-профілакторій КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» Дніпровської міської ради. Під час перевірки будівельні та ремонтні роботи не проводились, будівельників та будівельне обладнання не виявлено, у приміщеннях номерів підвалу та на покрівлі виконані будівельно-ремонтні роботи в рамках капітального ремонту приміщень СП «Лісовий» по вул. Березанівська (Моріса Тореза), 67, м. Дніпро, ІІІ категорія складності.

13. Згідно наданих для перевірки актів закриття прихованих робіт та журналу загальних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вулиці Березанівська (Моріса Тореза), 67, м. Дніпро, ІІІ категорія складності, встановлено, що роботи почались 20.06.2016, що є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»; Журнал загальних робіт оформлений відповідно до додатку В (рекомендований) ДБН А.3.1-5.2009 та ведеться не належним чином, а саме: журнал повинен заповнюватись тільки після того як буде прошитий, скріплений печаткою і пронумерований. Акти на закриття прихованих робіт не відповідають додатку К (рекомендований) ДБН А.3.1-5.2009 у ч. 3 не вказані номера сертифікатів якості або інших документів як підтверджують якість матеріалів. На підтвердження якості застосованих матеріалів муруванню простих стін із силікатної цегли при висоті поверху до 4 м. надано сертифікат відповідності №1787917 на цеглу силікатну, який не відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.7-80:2008 п.п. 4.2.2; 4.2.3; 4.2.6; 4.2.10; 4.2.11; 4.2.16; 4.2.17; 4.2.18 «Цегла та камені силікатні». Враховуючи наведене, перевіряючі дійшли висновку, що є факт використання будівельних матеріалів без сертифікатів якості. Відповідальна за технічний нагляд особа не повідомила замовника та орган державного архітектурно-будівельного контролю, що будівельні роботи проводяться без дозвільних документів.

14. 20.01.2017 головним спеціалістом - інспектором управління ДАБК Дніпровської міської ради Мокрим Ю.О. у присутності уповноваженої особи КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, виявлені під час перевірки.

15. 20.01.2017 також було прийнято приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил по об'єкту капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вул.. Березанівська (Моріса Тореза), 67, м. Дніпро, зупинення підготовчих дій та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, виконується без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

16. 02.02.2017 начальником управління ДАБК Дніпровської міської ради Павлюковим А.М. прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №10/0202, якою ТОВ «Афінацентр» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у розмірі 28 800 грн. У постанові зазначено, що позивач як підрядник веде документацію з порушенням будівельних норм, державних стандартів та правил, зокрема, журнал загальних робіт був заповнений, а потім пронумерований, прошитий та скріплений печаткою, в актах на закриття прихованих робіт не вказані номера сертифікатів або інші документи, які підтверджують якість будівельних матеріалів, чим порушено додаток В, додаток К ДБН А.3.1-5:2009.

17. Також 02.02.2017 Павлюковим А.М. прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №09/0202, якою ТОВ «Афінацентр» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 144 000 грн. В постанові зазначено, що позивач як підрядник виконував будівельні роботи на об'єкті в період з 20.06.2016 по 13.12.2016 без дозвільних документів.

18. Крім того, 02.02.2017 Павлюковим А.М. прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №08/0202, якою ТОВ «Афінацентр» визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 7 ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено на нього штраф у розмірі 144 000 грн. В постанові зазначено, що позивач як підрядник на об'єкті будівництва використовує будівельні матеріали, що не відповідають державним нормам, стандартам, технічним умовам, а саме: на цеглу силікатну відсутній документ, що підтверджує проходження обов'язкової сертифікації в Україні.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

19. Позивач не погоджується із підставами винесення постанов про накладення штрафів, оскільки висновки акту позапланової перевірки не ґрунтуються на фактичних обставинах виконання будівельних робіт.

20. Вважає твердження Управління ДАБК про використання будівельних матеріалів без наявності сертифікатів відповідності та паспортів якості суперечить фактичним обставинам виконання будівельних робіт.

21. Також позивач зазначив, що забудовник мав сертифікати якості будівельних матеріалів, та інформація про них присутня в актах закриття будівельних робіт та журналі робіт. Журнал загальних робіт та акти закриття прихованих робіт складені та заповнені у повній відповідності до додатку В.К (рекомендований ) ДБН А.3.1-5-2009, заповнені та ведуться належним чином.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

22. Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що акт перевірки КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» не може бути носієм доказової інформації про вчинені позивачем порушення. Протоколи і приписи стосовно ТОВ «Афінацентр», складені на підставі такого акту, не є наслідком перевірки позивача, тому вони не можуть бути підставою для прийняття постанов про визнання позивача винним у вчиненні правопорушень норм містобудівного законодавства, а також про застосування до нього санкцій.

23. Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходив з наступного.

24. Відповідно до приписів абз. 4 п. 4 ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», в редакції чинній на час прийняття оскаржуваної постанови, суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт: на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

25. Отже, право на виконання будівельних робіт виникає у замовника, генерального підрядника, або підрядника лише після отримання відповідних дозвільних документів. В свою чергу, Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначає відповідальність безпосередньо підрядника при виконанні ним будівельних робіт на об'єкті без направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Оскільки на підрядника законодавцем покладено обов'язок розпочинати будівельні роботи лише після отримання замовником дозвільних документів, а також передбачена відповідальність за виконання підрядником будівельних робіт до отримання замовником дозвільних документів, позивач як підрядник по об'єкту будівництва «Капітальний ремонт приміщень СП «Лісовий» по вулиці Березанівська (Моріса Тореза), 67», не мав права на проведення будівельних робіт до отримання замовником дозвільних документів, незважаючи на той факт, що обов'язок по отриманню відповідних документів покладено саме на замовника.

26. Оскільки під час перевірки посадовими особами відповідача було встановлено факт початку виконання ТОВ «Афінацентр» будівельних робіт на об'єкті будівництва без отримання замовником дозвільних документів, та вказаний факт позивачем не спростовано, тому достатніми є підстави для прийняття припису про усунення зазначених порушень, а також постанови про накладення штрафних санкцій №09/0202.

27. Позовні вимоги ТОВ «Афінацентр» про визнання протиправним та скасування припису від 20.01.2017 про усунення порушень шляхом приведення у відповідність виконавчої документації, та виконувати ремонтно-будівельні роботи згідно Декларації про початок виконання будівельних робіт №ДП 083163481255 від 13.12.2016 та виконувати ремонтно-будівельні роботи згідно Декларації про початок виконання будівельних робіт №ДП 083163481255 від 13.12.2016, скасування постанови від 02.02.2017 №09/0202 не підлягають задоволенню.

28. Стосовно доводів позивача про те, що висновки акту перевірки від 17.01.2018 не можуть бути підставою для складення у відношенні позивача протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписів про усунення порушень, а також постанов про накладення штрафів, оскільки перевірку проведено відносно замовника будівництва КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ», а не підрядника - ТОВ «Афінацентр», на думку суду апеляційної інстанції, виявлення під час перевірки замовника по відповідному об'єкту будівництва порушень позивача як підрядником вимог законодавства, що регулює містобудівну діяльність, може слугувати підставою для прийняття протоколу, припису про усунення порушень та постанови про застосування санкцій.

29. Щодо інших позовних вимог ТОВ «Афінацентр» суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про достатність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Афінацентр».

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

30. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції та вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, оскільки:

А) правова позиція у рішенні суду апеляційної інстанції від 16.05.2018 не відповідає ст.242 КАС України щодо законності та обґрунтованості судового рішення в оскаржуваній частині, оскільки акт перевірки відносно ТОВ «АФІНАЦЕНТР» як суб'єкта містобудування - підрядника не складався. Відповідно акт перевірки КП «ДНІПРОВОДОКАНАЛ» як суб'єкта містобудування - замовника не може бути носієм доказової інформації нібито встановлених порушень з боку саме позивача. Тому є підстави стверджувати, що перевірка позивача не проводилася, та як наслідок протиправність складення протоколів, приписів у відношенні позивача та притягнення останнього до відповідальності передбаченої Законом України «Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності». Це є підставою для визнання приписів та постанов протиправними та їх скасування. Позивач покликається на судову практику: постанови Верховного Суду України від 07.07.2015 по справі №21-334а15, від 03.11.2015 по справі №21-99а15, від 10.09.2013 по справі №21-237а13, Постанова Верховного Суду від 23.01.2018 по справі №804/12558/14.

Б) скаржник як суб'єкт містобудування був позбавлений можливості бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення с приводу нібито встановлених порушень, а тому позапланову перевірку було проведено з грубими порушеннями основних засад архітектурно-будівельного контролю, видано приписи про усунення порушень та прийнято постанови про накладення штрафів, які є безпідставними, а тому мають бути визнані протиправними та скасовані.

31. Відповідач не погоджується з доводами касаційної скарги, оскільки позапланова перевірка проведена у відповідності до вимог ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», Постанови КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» №553 від 23.05.2011.

Відповідно до п. 13 Постанови №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки, а тому присутність суб'єкта містобудування є правом, а не обов'язком.

VI. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Оцінюючи наведені сторонами аргументи, Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з таких підстав.

33. Щодо доводу Позивача, зазначеного в п. 30-А), то Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що виявлення під час перевірки замовника по відповідному об'єкту будівництва порушень позивача як підрядником вимог законодавства, що регулює містобудівну діяльність, може слугувати підставою для прийняття протоколу, припису про усунення порушень та постанови про застосування санкцій.

34. Відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки УДБК від 16.01.2017 № 8-8/п перевірці підлягає не конкретний суб'єкт містобудування, а саме об'єкт будівництва, розташований за адресою м. Дніпро, вул. Мориса Тореза, 67.

35. На кожному конкретному об'єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати роботи) суб'єкти містобудування, перелічені у п. 1 Порядку проведення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 №533. Отже, при проведенні перевірки об'єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб'єктів містобудування.

36. У п.п. 16 зазначеного Порядку встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

37. Суд звертає увагу, що у п. 18 Порядку зазначено, що керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Відтак, виявлені посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил фіксуються у відповідних актах, які складаються відносно кожного конкретного суб'єкта містобудування (адже у п. 18 Порядку зазначається, що акт надається керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки), який виконує (або виконував) відповідні роботи на об'єкті будівництва, який підлягає перевірці.

38. У п. 17 Порядку визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб'єкта містобудування.

39. Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

40. Суд погоджується із доводами касаційної скарги щодо того, що акт, складений стосовно КП «Дніпроводоканал» не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача. Акт відносно ТОВ «Афінацентр» не складався. Крім того, той факт, що акт, в якому були встановлені порушення ТОВ «Афінацентр», був складений щодо КП «Дніпроводоканал», порушило права позивача. А саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення с приводу нібито встановлених порушень. Відтак, Суд погоджується із доводами касаційної скарги, викладеними у п. 30-Б цієї постанови.

41. Відповідно до ст. 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

42. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Відповідно до ч. 1 цієї самої статті при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

43. Скаржником було сплачено судовий збір за подання касаційної скарги відповідно до платіжного доручення від 11.06.2018 у розмірі 6400,00 грн. Зазначені судові виплати слід стягнути з Відповідача.

Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Афінацентр» задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2018 року скасувати, а постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2017 року - залишити в силі.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради (вул. Січеславська набережна, 29А, м. Дніпро, 49000. Код ЄДРПОУ 40498190) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Афінацентр» (пров. Біологічний, 2А, офіс 16, м. Дніпро, 49005. КОД ЄДРПОУ 39107995) судовий збір в розмірі 6400, 00 грн (шість тисяч чотириста гривень)

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.М. Кравчук

Суддя Я.О. Берназюк

Суддя О.П. Стародуб