Історія справи

Постанова КАС ВП від 05.10.2023 року у справі №460/4273/20
Постанова КАС ВП від 05.10.2023 року у справі №460/4273/20
Постанова КАС ВП від 05.10.2023 року у справі №460/4273/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року

м. Київ

справа №460/4273/20

адміністративне провадження № К/990/8730/22; К/990/8882/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури

на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року (головуючий суддя - Махаринець Д.Є.),

постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року (головуючий суддя - Іщук Л.П., судді: Обрізко І. М., Сеник Р. П.)

та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року (головуючий суддя - Іщук Л.П., судді: Обрізко І. М., Сеник Р. П.)

у справі №460/4273/20

за позовом ОСОБА_1

до Рівненської обласної прокуратури

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (далі - третя особа), (з урахуванням заяви про зміну предмету позову), у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення №229 кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року №344к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 13 травня 2020 року №398к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 травня 2020 року;

- зобов`язати прокуратуру Рівненської області поновити ОСОБА_1 з 13 травня 2020 року на службі в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області;

- стягнути з прокуратури Рівненської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 13 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказами прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року №344к та від 13 травня 2020 року №398к позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 травня 2020 року. Підставою для винесення вказаних наказів слугувало рішення другої кадрової комісії №229 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження нею атестації.

Позивачка вважає рішення атестаційної комісії та накази про її звільнення незаконними та такими, що порушують її права та встановлені Конституцією та законами України гарантії, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку. Так, позивачка була поставлена перед вибором, або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненою.

Під час проведення тестування позивачкою виявлено численну невідповідність запитань тим, які були затверджені у Переліку тестових питань для іспиту, а також правильні відповіді на запитання у тих питаннях, у яких позивачкою змінювались відповіді, не зараховувались системою як вірні. Позивачка направила на електронну пошту Кадрової комісії наступного дня після іспиту заяву з проханням надати їй можливість перездати іспит.

Позивачка зазначила, що в оскаржуваному наказі підставою для її звільнення із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Рівненської області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивачки, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України, не містить конкретної підстави звільнення.

Правова невизначеність підстав звільнення позивачки із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивачки, оскільки її не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення №229 від 09 квітня 2021 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнано протиправним та скасовано наказ №344к від 30 квітня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності. Підстава: рішення №229 від 09 квітня 2020 кадрової комісії №2;

- визнано протиправним та скасовано наказ №398к від 13 травня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » прокурора Рівненської області, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 13 травня 2020 року. Підстава: рішення №229 від 09 квітня 2021 року кадрової комісії №2;

- поновлено ОСОБА_1 в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи;

- зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 13 травня 2020 по дату винесення судового рішення.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення №229 кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року не містить деталізації підстав його прийняття, а має лише висновки без їх обґрунтування.

Посилання відповідача в оскаржуваних наказах про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Рівненської області не проводилися.

Вирішуючи питання поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції дійшов висновку, що для поновлення на попередній посаді у вже неіснуючому підрозділі незаконно звільненого працівника видається розпорядження про визнання недійсним запису в трудовій книжці про звільнення та поновлення працівника на тій посаді у тому структурному підрозділі, який існував на момент звільнення.

Після чого, незаконно звільненому працівнику пропонується продовжити роботу в умовах новоствореного структурного підрозділу на його ж посаді, яка має вже нову назву або за згодою працівника його переводять на рівнозначну вакантну посаду.

Ураховуючи, що прокуратуру Рівненської області перейменовано у Рівненську обласну прокуратуру, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки є її поновлення з 13 травня 2020 року на роботі в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи.

Суд першої інстанції зобов`язав Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 13 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року змінено в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, виклавши п`ятий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 з 13 травня 2020 року в Прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області».

У решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021року залишено без змін.

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, в цілому погодившись з мотивами та висновками суду першої інстанції, виходив з того, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права при поновленні позивача в новоутвореній Рівненській обласній прокуратурі, що відповідно до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для зміни рішення суду в цій частині.

Додатковою постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року змінено в частині зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, виклавши шостий абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Стягнути з Рівненської обласної прокуратури в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 травня 2020 року по 27 квітня 2021 року в розмірі 248 808 (двісті сорок вісім тисяч вісімсот вісім) грн 40 коп.»

Приймаючи додаткову постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що під час апеляційного розгляду з`ясовувалися обставини та досліджувалися докази і щодо компенсації позивачу матеріальних втрат за час вимушеного прогулу та встановлено, що вирішення судом першої інстанції такої вимоги позивача не відповідало обсягу поставленого питання.

Натомість, переглянувши в апеляційному порядку судове рішення повністю, апеляційний суд в резолютивній частині не вказав про виправлення такої помилки суду першої інстанції, що є підставою для ухвалення додаткової постанови.

Суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 248 808,40 грн (1032,4 грн (середньоденний заробіток) Х 241 (робочий день вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, постановою та додатковою постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції, постанову та додаткову постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора в обґрунтування своєї касаційної скарги вказує, що судом апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду стосовно застосування п. 11, п. 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 7 розділу І, п. 1 розділу V Порядку №221, п. п. 2, 12 Порядку №233, викладеного у постановах від 21вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

Також скаржником зазначено, що судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах № №160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20, щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, установленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Скаржник зауважує, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

Сам факт звернення ОСОБА_1 із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом наявності таких збоїв, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Окрім того, скаржник вказує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

У зв`язку із цим, порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-IX, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

З приводу оскаржуваного додаткового судового рішення суду апеляційної інстанції скаржник зазначив наступне.

Процесуальний інститут додаткового рішення дозволяє виправляти помилки суду, спричинені недотриманням обов`язку, зокрема, про необхідність надання судом відповідей на всі заявлені позивачем вимоги.

Разом з тим, додаткове судове рішення не може змінювати суті основного рішення або містити висновки про права й обов`язки осіб, які не брали участі у справі.

Додаткове судове рішення є невід`ємною складовою основного судового рішення.

Водночас, додаткове рішення може бути ухвалене на підставі лише тих доказів, які досліджувалися під час судового розгляду справи і лише за тими обставинами, які були предметом встановлення та оцінки судом.

Додаткова постанова не може виходити за межі спірних правовідносин, встановлювати нові юридичні факти та вирішувати питання, які не входили до предмету спору.

Водночас постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року, рішення суду першої інстанції від 27 квітня 2021 року змінено в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, а у решті рішення суду першої інстанції від 27 квітня 2021року - залишено без змін.

Таким чином, на думку скаржника, жодна із заявлених вимог не залишилася поза увагою суду.

Скаржник зазначає, що, не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції від 26 січня 2022 року, позивачка могла звернутись із касаційною скаргою на зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій до суду касаційної інстанції.

Окрім того, позивачкою рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржувалося, а тому були відсутні підстави для задоволення заяви позивачки з вказаних питань.

Рівненська обласна прокуратура в обґрунтування своєї касаційної скарги вказує, що судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року у справах №№ 160/6204/20, 200/503 8/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20, щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-\/ІІ (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.

Також скаржником зазначено, що судом першої інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 235 КЗпП України, викладених у постановах від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).

Скаржник зазначив, що при винесенні рішення у справі суди першої та апеляційної інстанцій не обґрунтували, на підставі яких норм права та доказів у справі вони дійшли висновку про протиправність дій другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та які саме факти членами кадрової комісії не були взяті до уваги при прийнятті оспорюваного рішення.

У спірних правовідносинах позивачка знаходилася у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Крім того, протоколом засідання першої кадрової комісії від 20 лютого 2020 року № 1 (додаток № 3) затверджено типову форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин, складання якого відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 дасть підстави комісіям ухвалювати рішення про призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Проте, у ході тестування, відносно позивачки такий акт не складався, а ОСОБА_1 завершила тестування.

Окрім того, скаржник зауважив, що адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 на посаду в Рівненську обласну прокуратуру в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком № 221, Порядком № 233, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання позивачем посади в Рівненській обласні прокуратурі.

В іншому доводи касаційної скарги Рівненської обласної прокуратури дублюють обґрунтування касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою Верховного Суду від 26 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 травня 2022 року про відкриття касаційного провадження разом із копією касаційної скарги (К/990/8730/22), від 25 травня 2022 року про відкриття касаційного провадження разом із копією касаційної скарги (К/990/8882/22), від 31 травня 2022 року про відмову у зипиненні виконання судового рішення (К/990/8882/22) направлено на адресу ОСОБА_1 , зазначену нею у позовній заяві, поштовими відправленнями за штрих-кодовими ідентифікаторами 0102936504245, 0102936504032 та 0102936505179 відповідно. Водночас поштові конверти повернулися до Суду із відміткою установи поштового зв`язку «за закінченням терміну зберігання».

04 липня 2022 року та 11 липня 2022 року на електронну пошту позивачки, зазначену нею у позовній заяві, направлено копію ухвали Верховного Суду від 25 травня 2022 року та від 26 травня 2022 року з копіями касаційних скарг, та 25 липня 2022 на електронну пошту позивачки направлено копію ухвали Верховного Суду від 31 травня 2022 року.

З метою уточнення актуальної поштової адреси для відправки кореспонденції суду, секретар судового засідання, за номером телефону - НОМЕР_1 , який зазначено в матеріалах справи як номер засобу зв`язку ОСОБА_1 , здійснив телефонний дзвінок, про що 28 серпня 2023 року складено телефонограму в якій зазначено, що 24 серпня 2023 року о 10:17 год., 10:18 год., 10:22 год., 11:52 год. ніхто не відповідав.

Телефонограму прийняла: адвокат Лук`янова Марія Леонідівна 25 серпня 2023 року об 11:54 год. за телефоном НОМЕР_2 та повідомила, що була представником позивачки в попередніх інстанціях, в суді касаційної інстанції інтереси позивачки не представляє, за можливості, зв`яжеться з позивачкою та доведе до відома інформацію, що зазначена вище.

З метою уточнення актуальної поштової адреси для відправки кореспонденції суду, секретар судового засідання, за номером телефону, вказаним позивачкою у позовній заяві, повторно здійснив телефонний дзвінок, про що 15 вересня 2023 року складено телефонограму згідно якої 05 вересня 2023 року об 11:20 год, 08 вересня 2023 року о 12:47 год, 13:49 год, 12 вересня 2023 року об 11:50 год, 15 вересня 2023 року о 12:30 год, o 13:55 год - на дзвінок ніхто не відповів.

15 вересня 2023 року о 13:59 год адвокат Лук`янова Марія Леонідівна за телефоном НОМЕР_2 - повідомила, що була представником позивачки в судах першої та апеляційної інстанцій, наразі зв`язку з позивачкою не має, довести до відома позивачки інформацію, що зазначена вище, можливості не має.

При цьому, від позивачки заява у порядку статті 131 КАС України про зміну адреси до суду не надходила.

Своєю чергою ухвали Верховного Суду від 26 травня 2022 року про відкриття касаційного провадження (К/990/8730/22) оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 30 травня 2022 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104487623), від 25 травня 2022 року про відкриття касаційного провадження (К/990/8882/22) оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 27 травня 2022 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104467079), від 31 травня 2022 року про відмову у зипиненні виконання судового рішення (К/990/8882/22) оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 01 червня 2022 року (https://reyestr.court.gov.ua/Review/104548694).

Таким чином Судом вжито усіх можливих заходів з метою повідомлення позивачки про відкриття касаційних проваджень за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури у справі № 460/4273/20 та вручення ухвал від 25 травня 2022 року, 26 травня 2022 року, 31 травня 2022 року.

Правом подати відзив на касаційну скаргу в порядку статті 338 КАС України позивачка не скористалася, що відповідно до вказаної статті не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій за наявними в справі матеріалами.

Ухвалою Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 05 жовтня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2005 року працювала в органах прокуратури України.

Зокрема, з 16 січня 2016 року працювала на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

08 жовтня 2019 року позивачкою подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.

05 березня 2020 року ОСОБА_1 проходила тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 59 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора.

06 березня 2020 року позивачкою на адресу Другої кадрової комісії подано заяву про надання можливості перездати іспит, у зв`язку з численною невідповідністю запитань тим, які були затверджені у Переліку тестових питань для іспиту та у зв`язку з технічними збоями у роботі комп`ютерної техніки, відповідь на яку вона не отримала.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією ухвалено рішення № 229 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким ОСОБА_1 за результатами складання вищезазначеного іспиту набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі рішення № 229 від 09 квітня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Рівненської області №344к від 30 квітня 2020 року позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності. Підстава наказу - рішення №229 від 09 квітня 2020 кадрової комісії №2.

Наказом прокурора області від 13 травня 2020 року №398к вирішено вважати ОСОБА_1 звільненою з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 травня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 229 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказами прокуратури Рівненської області від 30 квітня 2020 року №344к та від 13 травня 2020 року №398-к про звільнення з посади, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення №229 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження нею атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказів прокурором Рівненської області від 30 квітня 2020 року №344к та від 13 травня 2020 року № 398к про звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20 та багатьох інших, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Також у вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суди попередніх інстанцій установили, що позивачка на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації.

Також суди установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року №229 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачкою 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відтак, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №229 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації, прокурор Рівненської області А. Войтенко на підставі Закону №113-IX видав наказ №344к від 30 квітня 2020 року (в.о. прокурора області Р. Павленко видав наказ №398к від 13 травня 2020 року) про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Стосовно висновків судів попередніх інстанцій про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ОСОБА_1 тестування, Верховний Суд зазначає таке.

З матеріалів справи убачається, що позивачка 06 березня 2020 року подала до Другої кадрової комісії заяву, у якій, окрім іншого, зазначила про технічні збої.

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, в результаті розгляду заяв групи прокурорів, в тому числі і позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників, в тому числі, позивачки, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації.

Верховний Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрова комісія зобов`язана належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті рішення.

Однак розгляд таких заяв не є тотожним їх задоволенню та обов`язку повторно призначити анонімне тестування прокурора за його заявою із зазначенням, зокрема, про технічні збої у роботі комп`ютерної техніки, оскільки у силу пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації допускається лише у випадках, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. З вищенаведеного слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім, як під час тестування.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як установлено судами попередніх інстанцій, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Результати складення позивачкою іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 була ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20.

Колегія суддів ураховує, що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Разом з тим на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористалася.

Натомість, позивачка розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

Стосовно доводів Рівненської обласної прокуратури про неврахування судом висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) щодо застосування статті 235 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

Наведені скаржником постанови Верховного Суду містять висновок про те, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок щодо застосування частини першої статті 235 КЗпП України є усталеним, та таким, що підлягав врахуванню судами попередніх інстанцій під час прийняття рішення у цій справі. Разом з тим, суд першої інстанції, поновивши позивачку в Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи, зазначеного висновку не врахував, помилково пославшись на те, що фактично відбулось перейменування прокуратури Рівненської області у Рівненську обласну прокуратуру.

Водночас, судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції в зазначений частині змінено та поновлено позивачку в прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Рівненської області, що свідчить про врахування правового висновку Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 235 КЗпП України.

Щодо вимоги скаржника про скасування додаткової постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року, Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 252 Кодексу адміністративного судочинства України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання щодо однієї із позовних вимог, з приводу якої досліджувалися докази, чи одного з клопотань не ухвалено рішення.

Додатковими судовими рішеннями є додаткова постанова чи додаткова ухвала, якими вирішуються окремі правові вимоги, які не вирішені основним рішенням, та за умови, якщо з приводу позовних вимог досліджувались докази (для постанов) або вирішені не всі клопотання (для ухвал). Крім того, додаткові постанови (ухвали) можуть прийматися (постановлятися) у випадку, зокрема, якщо судом при ухваленні основного судового рішення не визначено способу його виконання.

Отже, додаткове судове рішення є засобом усунення неповноти судового рішення (постанови чи ухвали), внаслідок якої залишилися невирішеними певні вимоги особи, яка бере участь у справі.

Додаткове судове рішення є невід`ємною складовою основного судового рішення.

Підставою для ухвалення Восьмим апеляційним адміністративним судом 23 лютого 2022 року додаткової постанови стало те, що під час апеляційного розгляду з`ясовувалися обставини та досліджувалися докази і щодо компенсації позивачу матеріальних втрат за час вимушеного прогулу та встановлено, що вирішення судом першої інстанції такої вимоги позивача не відповідало обсягу поставленого питання.

При цьому, питання компенсації позивачу матеріальних втрат за час вимушеного прогулу є доцільним і підлягає вирішенню у випадку задоволення позовних вимог.

Ураховуючи, що за наслідками розгляду цієї справи Верховний Суд дійшов висновку про помилковість судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову, а також про необхідність відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, не надаючи оцінки мотивам, з яких виходили суди першої та апеляційної інстанцій при вирішенні питання щодо нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів дійшла висновку, що додаткова постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року підлягає скасуванню.

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказів про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2022 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.В. Кашпур

С.А. Уханенко