Історія справи

Ухвала КАС ВП від 27.10.2019 року у справі №320/733/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року

м. Київ

справа № 320/733/19

адміністративне провадження № К/9901/28525/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів: Мартинюк Н. М., Шишова О. О.,

розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24.05.2019 (суддя Терлецька О. О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.09.2019 (колегія суддів у складі: Беспалова О. О., Ключковича В. Ю., Парінова А. Б. ),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У лютому 2019 року Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 31.01.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https://prozorro. gov. ua/tender/UA-2018-10-04-000683-b.

Позивач не погоджується із висновком в частині щодо порушення позивачем норми частини 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає його протиправним та необґрунтованим, тому вважає, що такий висновок підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Київський окружний адміністративний суд рішенням від 24.05.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.09.2019, в задоволенні адміністративного позову відмовив.

Судові рішення мотивовано тим, що позивач без поважних причин не надав учаснику закупівлі роз'яснення по суті його звернення в строки, передбачені частиною 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", через що доводи позивача про самостійне усунення порушення під час процедури закупівлі шляхом внесення змін до тендерної документації та продовження строку подання тендерної документації суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначені дії позивач здійснив після встановленого частиною 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" строку для надання роз'яснення на звернення та такі дії не стосуються і не відображають суті звернення учасника закупівлі. Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що факт пропуску триденного строку на надання роз'яснень сторони по справі не заперечують. Також суд зазначає, що позивач не позбавлений можливості оприлюднити аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Доводи касаційної скарги аналогічні викладеним у апеляційній скарзі. При цьому вказує, що суд апеляційної інстанції не дослідив обставин, підтверджених доказами по справі, що наказ від 09.01.2019 № 2 "Про початок моніторингу закупівель" та висновок про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 прийняті відповідачем у спосіб, що суперечить Конституції та законам України, а саме: на сайті уповноваженого органу опубліковано наказ від 09.01.2019 № 2, а не рішення як того вимагає частина 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі"; висновок, опублікований на сайті Уповноваженого органу 31.01.2019, не містить обов'язкового підпису особи, яка його склала відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Хохуляка В. В. (суддя-доповідач), Бившевої Л. І., Шипуліної Т. М. від
24.10.2019 відкрито касаційне провадження за скаргою Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 24.05.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.09.2019.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 16.01.2020 № 69/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 320/733/19 у зв'язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 № 33), що унеможливлює участь, зокрема, судді-доповідача Хохуляка В. В. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв'язку зі змінами.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від
16.01.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Мартинюк Н. М., Шишов О. О. для розгляду судової справи № 320/733/19.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 24.06.2020 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

04.10.2018 позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)" (код ДК 021:2015-90510000-5) (оголошення про проведення закупівлі UА-2018-10-04-000683-b), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 06.11.2018,12:00:00 год за київським часом.

24.10.2018 на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro опубліковано запитання до процедури щодо умов проекту договору про закупівлю.

01.11.2018 позивачем було оприлюднено зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 14.11.2018 о 12:00:00 год за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).

08.11.2018 оприлюднено відповідь на запитання до процедури (роз'яснення), подане
24.10.2018 та оприлюднені зміни до кінцевого строку подання тендерних пропозицій: 22.11.2018 о 12:00:00 год за київським часом (Перелік змін (Редакція 01)).

22.11.2018 товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз" та товариством з обмеженою відповідальністю "Крамар Еко" подані тендерні пропозиції щодо предмету закупівлі.

Протоколом від 12.12.2018 № 15-02-532 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)" (код ДК 021:2015-90510000-5) переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз".

28.12.2018 між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз" укладено договір про закупівлю № 37-14.3/8-69, предметом якого є "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів)".

Державна аудиторська служба України відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Державним підприємством "Міжнародний аеропорт" "Бориспіль" законодавства у сфері публічних закупівель під час придбання послуг зі збирання, перевезення, захоронення, знешкодження побутових відходів, побутових відходів з повітряних суден, великогабаритних відходів (ID: UА-2018-10-04-000683-b).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 09.01.2019 № 2 "Про початок моніторингу закупівель", який був опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

За результатами моніторингу встановлено порушення частини 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині строку надання роз'яснення на звернення щодо тендерної документації.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 31.01.2019 № 34, який був опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, не погодившись з вищевказаним висновком, звернувся до суду з даним позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від
25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено поняття, які застосовуються для цілей Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених частини 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (частина 3 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною 6 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 20 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до частиною 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до Частиною 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до Частиною 2 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 2 статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов'язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до частини 5 статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

Згідно з частиною 2 статті 51 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов'язки, визначені у частиною 2 статті 51 КАС України.

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - ~law49~), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.

Водночас пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" ~law50~ передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності ~law51~, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності ~law52~.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з частиною 4 статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина 3 статті 351 КАС України).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв'язку з оскарженням позивачем висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 31.01.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https://prozorro. gov. ua/tender/UA-2018-10-04-000683-b.

При цьому встановлено, що вказаний висновок містить констатування факту порушення Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" частини 1 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок не оприлюднення роз'яснення на звернення щодо тендерної документації протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення звернення в електронній системі закупівель.

Щодо правової природи оскаржуваного висновку відповідача та наявності підстав для його оскарження в судовому порядку Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до частин 1, 2, 6, 7, 8, 10, 11, 20 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.

Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України.

При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.

Виходячи з вказаних правових норм, Верховний Суд наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише для позивача, але і для товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю.

Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною 1 статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов'язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 у справі № 480/496/19.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов'язки особи, яка не залучена до участі в розгляді справи.

Проте, в порушення наведених вище вимог процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, суд першої інстанції не залучив до участі у справі як третю особу зазначене товариство.

Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, рішення яке може мати вплив на їх права та обов'язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов'язків визначених положеннями КАС України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно пункту 4 частини 3 статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

З огляду на викладене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Володар Роз".

Окремо Суд звертає увагу на необхідність дотримання вимог частини 5 статті 242 КАС України, згідно яких, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Під час нового розгляду судам слід врахувати вищенаведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень ~law58~, статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 24 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2019 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЖ. М. Мельник-Томенко Н. М. Мартинюк О. О. Шишов