Правова позиція : Щодо застосування ч. 2 ст. 68 КК у разі призачнення покараня за злочин за який санкцією норми Особливої частини КК альтернативно передбачено довічне позбавлення волі

Якщо в санкції норми Особливої частини КК альтернативно передбачено довічне позбавлення волі, то положення ч. 2 ст. 68 КК не можуть застосовуватися з огляду на максимальне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією, залишається довічне позбавлення волі, а це покарання виключає можливість визначення його половини

Історія справи

Постанова ВГСУ від 19.02.2024 року у справі №243/9515/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 243/9515/20

провадження № 51-2299км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу з доповненнями захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Макіївки Донецької області, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27; пунктами 11, 12, ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27; пунктами 11, 12, ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 05 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження і речових доказів.

Згідно з фактичними обставинами, детально наведеними у вироку,ОСОБА_7 , 08 серпня 2020 року, близько 14:00, зустрівся із ОСОБА_8 на АДРЕСА_3 та повідомив йому, що вирішив організувати вбивство ОСОБА_9 та запропонував виступити виконавцем вчинення злочину за грошову винагороду в розмірі 5000 доларів США.

У свою чергу ОСОБА_8 , розуміючи, що вбивство є особливо тяжким злочином, звернувся до правоохоронних органів із заявою про готування ОСОБА_7 цього злочину, після чого з 12 вересня 2020 року діяв під контролем правоохоронних органів.

Так, 15 серпня 2020 року близько 11:03 ОСОБА_8 прибув до автобусної станції міста Слов`янська, де зустрівся із ОСОБА_7 і передав йому три фотокартки із зображенням ОСОБА_9 . Переглянувши фотознімки, ОСОБА_7 підтвердив, що саме вказану особу необхідно вбити, наполіг на тому, щоб після вбивства тіло не було знайдено. Після зустрічі ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 100 гривень та повідомив, що при наступній зустрічі 18 серпня 2020 року дасть завдаток в сумі 500 доларів США.

Однак під час зустрічі 18 серпня 2020 року ОСОБА_7 сказав ОСОБА_8 , що ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 поїхали на відпочинок, через що скоєння вбивства необхідно перенести на більш пізнішу дату, уточнивши, що завдаток він дасть згодом, а про дату та час повідомить додатково.

Потім, 01 вересня 2020 року близько 06:27 ОСОБА_8 приїхав на автомобілі «Деу Ланос», державний знак НОМЕР_1 , на вулицю Торську міста Слов`янська де зустрівся з ОСОБА_7 , який передав завдаток за вчинення вбивства ОСОБА_9 у сумі чотирнадцять тисяч гривень, що еквівалентно 500 доларам США. Після цього останні на автомобілі прибули за місцем мешкання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ( АДРЕСА_4 ), і почали чекати, коли останній вийде з квартири. Того ж дня близько 07:26, коли ОСОБА_9 вийшов з квартири, ОСОБА_7 вказав на нього ОСОБА_8 як на особу, яку необхідно вбити. Принагідно ОСОБА_7 повідомив, що не заперечуватиме, якщо буде імітоване вбивство під час пограбування.

Надалі, 05 вересня 2020 року близько 09:45 ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_7 поблизу залізничного вокзалу м. Слов`янська на вулиці Залізничній, та показав останньому фотографії із зображенням імітації вбивства ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але зазначений злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі. Після чого ОСОБА_7 було затримано співробітниками правоохоронних органів.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 січня 2023 року залишив без змін вирок суду першої інстанції.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі захисник звертає увагу на безпідставність початку досудового розслідування, адже отримання анкетних відомостей та даних, які відображені у рапорті від 10 серпня 2020 року відбулося шляхом проведення слідчих дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), що є істотним порушенням вимог КПК.

Водночас акцентує, що доручення на проведення досудового розслідування не містять даних про їх реєстрацію згідно з відповідною інструкцією.

Касатор указує на те, що міськрайонний суд, пославшись на показання свідків, як на докази винуватості її підзахисного, не врахував того, що ці показання суперечливі та недостовірні.

Також захисник уважає, що без належної оцінки та перевірки залишилися аргументи сторони захисту щодо провокації з боку працівників правоохоронних органів, які діяли спрямовано та активно з психологічним тиском на ОСОБА_7 . При цьому не було враховано, що останній фактично хотів відмовитись від вчинення кримінального правопорушення.

Крім цього, адвокат детально наводить мотиви з яких уважає фактичні дані, отримані за наслідком проведення негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД), недопустимими доказами, оскільки, на її думку, ці слідчі дії проведені з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу касатор акцентує на відсутності повноважень у старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 на проведення огляду від 15 серпня 2020 року, а вказана слідча дія, як уважає захисник, реально є спеціальним слідчим експериментом, проведеним без наявності відповідної постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину за участі осіб, які не вказані у протоколі.

Між тим, на переконання захисника, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 03 вересня 2020 року складена без дотримання вимог КПК.

До того ж адвокат посилається на те, що суд проігнорував мотивоване клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

Окрім викладеного, захисник наголошує на тому, що покарання, призначене ОСОБА_7 не узгоджується з правилами ст. 68 КК, адже з урахуванням цієї статті останньому не могло бути призначено покарання більше ніж половина максимального строку, визначеного відповідною статтею.

Втім касатор уважає, що всі вищенаведені недоліки судового розгляду, допущені місцевим судом, не були усунуті в ході апеляційного перегляду, зокрема суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, які стосуються необґрунтованості вироку місцевого суду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду, не здійснив їх повної та всебічної оцінки, формально погодившись із висновками суду першої інстанції.

При цьому адвокат підкреслює, що рішення судів попередніх інстанцій не відповідають положенням ст. 370 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

До початку касаційного розгляду прокурор подала письмові заперечення у яких детально наводить мотиви незгоди із доводами, викладеними у касаційній скарзі захисника.

У судовому засіданні захисникОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу з доповненнями, прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення скарги, вважаючи її необґрунтованою.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, і враховуючи вимоги ст. 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

З огляду на це, суперечливість показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_8 , була предметом оцінки суду апеляційної інстанції, який вказав, що загальна хронологія подій та певні деталі зустрічей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , під час яких обговорювались деталі замовного вбивства ОСОБА_9 та передавався грошовий завдаток і основна сума винагороди за його вчинення, описані вищевказаними свідками, є узгодженими між собою та не суперечать як один одному, так і фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим у суду не було підстав не брати пояснення вказаних свідків до уваги та вважати їх правдивими.

Водночас обставини, які б свідчили про наявність у вказаних свідків підстав для обмови обвинуваченого, апеляційний суд не встановив.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, у тому числі аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважаючи цей висновок обґрунтованим, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Даючи оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, а саме: показанням обвинуваченого і свідків, письмовим і речовим доказам у справі, які місцевий суд визнав належними й допустимими, такими, що в сукупності підтверджують, визначені ст. 91 КПК, обставини, які підлягають доказуванню, не містять суперечностей, доповнюють один одного, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, пунктами 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Із такою оцінкою погодився й суд апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, у тому числі з огляду на нижченаведене.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Суди першої та апеляційної інстанцій врахували вказаний стандарт та навели мотиви прийнятого рішення зі спростуванням версії сторони захисту.

Згідно з фактичними обставинами провадження, встановленими місцевим судом, ОСОБА_8 добровільно звернувся до правоохоронного органу з повідомленням про готування ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину - вбивства. У свою чергу, працівники правоохоронних органів, попередньо маючи оперативну інформацію про готування ОСОБА_7 замовного вбивства ОСОБА_9 , залучили ОСОБА_8 за його згоди до конфіденційного співробітництва та провели за його участі та ОСОБА_7 ряд слідчих (розшукових) дій, у тому числі і негласних. Суд першої інстанції дійшов висновку, що за наслідками проведення цих дій було зібрано достатньо даних, які би вказували на вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин викладених в обвинувальному акті, і детально навів свою оцінку цих доказів у вироку. При цьому ОСОБА_8 був безпосередньо допитаний у судовому засіданні і підтвердив обставини і факти, зафіксовані у ході здійснення досудового розслідування. Будь-яких даних, що він мав упереджене ставлення до ОСОБА_7 та/або наявність конфліктів між останніми матеріали кримінального провадження не містять, а тому, суд обґрунтовано визнав достовірними показання особи, залученої до конфіденційного співробітництва.

Більше того під час судового розгляду були досліджені дані, отримані під час проведення НСРД, у тому числі протоколи за результатами цих дій і переглянуті диски до них, що містяться в матеріалах кримінального провадження, які повністю узгоджуються з іншими доказами та конкретно вказують на умисел ОСОБА_7 саме на організацію вбивства ОСОБА_9 .

При цьому спростовуючи версію сторони захисту, апеляційний суд врахував, що посилання ОСОБА_7 на те, що він замовляв спричинення лише тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , суперечить буквальному змісту спілкування ОСОБА_7 з особою, анкетні данні якої були замінені на ОСОБА_8 , і з яким він однозначно висловлював бажання на фізичне знищення потерпілого.

Більше того, даючи оцінку показанням допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 суд установив, що ОСОБА_7 дорожив стосунками із колишньою дружиною, намагався повернути родину та відновити сімейні стосунки, сумлінно виконував батьківські обов`язки відносно своєї дитини, що у своїй сукупності свідчить про реальну можливість виникнення у ОСОБА_7 неприязного відношення до ОСОБА_9 , через якого він втратив надію на відновлення сімейних відносин зі своєю колишньою дружиною.

Посилання адвоката про безпідставність початку проведення досудового розслідування не переконливі.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження до правоохоронних органів надійшов рапорт про те, що в ході проведення заходів щодо викриття, документування та локалізації злочинів насильницького спрямування, отримано інформацію стосовно готування до злочину, пов`язаного із вбивством на замовлення (т. 2, а. п. 8).

Інформація зазначена у цьому рапорті давала підстави стороні обвинувачення для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та розслідування кримінального провадження.

Посилання адвоката на те, що вказана інформація отримана у ході проведення слідчих дій до внесення відомостей в ЄРДР, суди попередніх інстанцій правомірно віднесли до припущень, адже сторона захисту не конкретизує, які саме та коли були вчинені слідчі дії.

Водночас, згідно з ч. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів (стаття 2 Цього Закону).

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 10 вказаного Закону визначено, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.

Отже, на переконання колегії суддів, обставини, зазначені у рапорті, отримані у ході оперативно-розшукових заходів, та законно можуть бути приводом для внесення відомостей до ЄРДР.

Аргументи захисника про відсутність реєстрації доручень на проведення досудового розслідування не вказує на незаконність зібраних у кримінальному провадженні доказів, оскільки оригінал доручення направляється безпосередньо до органу, якому воно адресоване і там зберігається, а матеріали судової справи містять лише підтвердження, наявності такого доручення.

При цьому, реєстр матеріалів досудового розслідування також містить дані щодо винесення відповідних доручень.

До того ж, проведення процесуальних дій відбувалося з урахуванням цих доручень, що свідчить про їх отримання відповідним органом до якого вони були скеровані.

Доводи щодо визнання даних, отриманих за результатами проведення НСРД недопустимими доказами з огляду на порушення процесуального порядку їх здобуття неспроможні та були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Так, у матеріалах кримінального провадження є відповідні клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, ухвали за якими ці клопотання задоволені та протоколи за наслідками їх проведення, які були відкриті стороні захисту і безпосередньо досліджені у судовому засіданні, що не заперечується сторонами.

Зазначення в резолютивній частині ухвал апеляційного суду надання дозволу на проведення декількох НСРД не суперечить вимогам КПК, а тому не може бути підставою для визнання таких ухвал незаконними.

Посилання на відсутність додатку до клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - витягу з ЄРДР, жодним чином не підтвердженні. Дійсно в матеріалах кримінального провадження міститься лише клопотання без додатку, однак саме клопотання з повним обґрунтуванням направлялось до апеляційного суду і було предметом розгляду слідчого судді апеляційного суду за наслідком якого було постановлено відповідну ухвалу.

Не ґрунтуються на вимогах закону доводи щодо недопустимості даних протоколу огляду ОСОБА_8 у ході якого йому вручили три фотознімки із зображенням ОСОБА_9 у зв`язку з таким.

Слідчий постановою про залучення осіб до проведення НСРД від 12 серпня 2020 року, залучив ОСОБА_8 та дав доручення на підставі якого оперуповноважений ОСОБА_11 проводив огляд. Під час огляду ОСОБА_8 було вручено згадані фотознімки та складено протокол, який за змістом і процесуальною формою є саме протоколом огляду, а не протоколом спеціального слідчого експерименту, отже постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину не була обов`язкова. Зазначення в текстовій частині протоколу, що особи беруть участь у проведенні слідчого експерименту не впливає на законність огляду в цілому.

Не відображення у постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки від 03 вересня 2020 року терміну слідчої дії, за аспектів цього кримінального провадження, не має вирішального значення, адже сама дія тривала до 05 вересня 2020 року, тобто нетривалий час і фактично завершилась затриманням ОСОБА_7 того ж дня.

Відсутність у протоколах даних щодо осіб, які були залучені з метою підготовки ОСОБА_8 для конфіденційного співробітництва не є підставою для визнання незаконними слідчих дій, оскільки ці особи не є учасниками слідчої дії, а лише забезпечують можливість їх проведення.

Під час перевірки аргументів захисника, викладених у касаційній скарзі захисника, які є аналогічними за змістом та вимогами аргументам в апеляційній скарзі, щодо провокації злочину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий факт не підтверджений встановленими обставинами кримінального провадження та дослідженими доказами в суді першої інстанції, а навпаки, під час розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції не встановив фактів впливу з боку будь-яких осіб, в тому числі працівників правоохоронних органів, на ОСОБА_7 , які би схиляли його до вчинення злочину. Крім того, як встановив і обґрунтовано зазначив суд, сукупність досліджених судом доказів доводить, що намір на вбивство ОСОБА_9 у ОСОБА_7 сформувався без стороннього впливу і останній свідомо та щиро бажав настання смерті потерпілого, вчинив усі дії, спрямовані на організацію вбивства, активно обговорював з особою, яка мала виконати вбивство та схвально оцінив фотознімки із зображенням мертвого ОСОБА_9 .

Крім цього, у ході вирішення питання щодо наявності провокативних дій зі сторони обвинувачення та свідка ОСОБА_8 , суди врахували досліджені у судовому засіданні протоколи за наслідками проведення НСРД та переглянуті диски до них, згідно з якими поведінка і спрямування розмови обвинуваченого свідчить про його умисел на вбивство і встановлення саме ним умов ОСОБА_8 , у разі виконання яких він здійснить оплату за усунення ОСОБА_9 .

Беручи до уваги ці обставини, суди не виявили ознак провокації, що, на думку Суду, цілком обґрунтовано.

Доводи щодо бажання ОСОБА_7 відмовитись від вчинення кримінального правопорушення спростовані судами попередніх інстанцій, які встановили фактичні обставини справи і дійшли висновку, що сторона захисту оцінює і тлумачать досліджені судом докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Що стосується аргументів, викладених у доповненнях до касаційної скарги, про недодержання під час призначення покарання правил ст. 68 КК, то вони є неприйнятними у зв`язку з таким.

Частиною 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 115 КК найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру.

Відповідно до положень частини 4 статті 68 КК за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частини 1 статті 442та статті 443цього Кодексу.

Водночас частиною 2 статті 68 КК передбачено, що за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин статті 68 КК, закон зобов`язує суд або знизити розмір (частина 2), або забороняє застосувати (частина 4), але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі - і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Отже, якщо в санкції норми Особливої частини ККальтернативно передбачено довічне позбавлення волі, то положення частини 2 статті 68 КК не можуть застосовуватися до таких осіб, виходячи з максимального покарання у виді позбавлення волі на певний строк, оскільки найбільш суворим видом покарання, передбаченим санкцією, залишається довічне позбавлення волі, а це покарання виключає можливість визначення його половини.

Слід зазначити, що виключення законодавцем можливості призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за готування до злочину (частина 4 статті 68 КК) є окремою особливою формою (способом) пом`якшення покарання, яка застосовується окремо від інших способів пом`якшення покарання та не виключає можливості застосування іншого менш суворого виду покарання, що в них міститься.

За таких обставин під час призначення покарання за вчинення замаху та готування до злочину, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає частина 4 статті 68 КК, а не частина 3 чи 2 цієї статті. При цьому менш суворі, ніж довічне позбавлення волі, покарання можуть бути призначені в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, адже за таких умов вони завжди належать до числа менш суворих, що узгоджується з висновками, наведеними у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 грудня 2019 року (справа 664/425/16-к).

Посилання захисника на те, що суд апеляційної інстанції не дав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними. Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»).

Вмотивованим є судове рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Під вмотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні суду мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень, із зазначенням, чому певні докази були взяті до уваги або відхилені, й віддзеркалення мотивів щодо позиції суду при застосуванні норм матеріального і процесуального права.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, керуючись статтями 404 405 407 412-414 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за скаргою його захисника, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, вказавши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.

Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставним.

На переконання колегії суддів, аргументи захисника про відсутність достатніх підстав уважати, що ОСОБА_7 скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення зводяться до незгоди з судовими рішеннями та наданні власної оцінки доказам та обставинам справи.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив, а тому, касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 грудня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року щодоОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3