Історія справи

Постанова

іменем України

31 січня 2019 року

м. Київ

справа № 539/593/17

провадження № 51-3294 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Стефанів Н.С., Шевченко Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

прокурора Матюшевої О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Чабаненка В.О. на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 вересня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170240000003, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Інгірі Зугдідськогорайону Республіки Грузія, жителя АДРЕСА_1, згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 21 вересня 2017 залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 1 січня 2017 року близько 04:00, знаючи, що в будинку АДРЕСА_2 перебуває ОСОБА_3, вибив скло у вікні біля вхідних дверей цього будинку, відкрив їх та проник у будинок, де за допомогою светра, та натягнувши шапку на очі, замаскував обличчя, щоб потерпіла не впізнала його, зайшов у кімнату до ОСОБА_3 і наказав їй віддати йому гроші. Коли потерпіла почала кричати, ОСОБА_1 вибіг з будинку, а через пару хвилин знову повернувся та відкрито заволодів майном ОСОБА_3, а саме мобільним телефоном марки «Nokia 2310» вартістю 160 грн та грошима в сумі 300 грн.

Крім того, ОСОБА_1 біля сміттєзвалища - неподалік від свого місця проживання на АДРЕСА_1 виявив декілька дикорослих конопель, які зірвав та переніс додому для подальшого зберігання без мети збуту, а коли рослини висохли, за допомогою сита перетер їх для власного вживання шляхом куріння.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Чабаненко В.О., не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК, просить змінити судові рішення щодо нього, оскільки вважає, що суд, призначивши ОСОБА_1 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, мав застосувати положення статей 69 або 75 КК.

Зазначає, що суд не врахував обставин, які суттєво пом'якшують призначене ОСОБА_1 покарання, а саме: щире каяття, відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, відсутність претензій з боку потерпілої та її позицію щодо можливості призначення ОСОБА_1 покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, те, що на його утриманні перебувають троє малолітніх дітей і він доглядає матір похилого віку.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор вважала, що касаційна скарга захисника засудженого - адвоката Чабаненка В.О. не підлягає задоволенню і просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Положенням ст. 414 КПК передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.

Як убачає суд з касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій захисником не оспорюються.

Доводи в касаційній скарзі про несправедливість призначеного судом першої інстанції покарання колегія суддів вважає мотивованими з огляду на таке.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень ст. 69 КК та призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за цей злочин.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як убачає суд з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції, врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого. Зокрема, суд взяв до уваги, що ОСОБА_1 вину в скоєному визнав, за місцем проживання характеризується негативно, має трьох малолітніх дітей, обставиною, що пом'якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, щодо особи похилого віку. Суд у своєму рішенні зазначив, що вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі за кожен із вчинених злочинів у межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК.

З таким рішенням погодився і апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника без задоволення.

Однак суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не врахували того, що ОСОБА_1 має на утриманні трьох малолітніх дітей 2014, 2015 та 2016 років народження та постійно доглядає за своєю матір'ю, 1937 року народження.

Крім того, суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника, не взяв до уваги заяву мешканців села про те, що дружина ОСОБА_1 взагалі не займається доглядом та вихованням дітей, і дітей згідно з листом Служби у справах дітей Лубенської районної державної адміністрації Полтавської області за заявою ОСОБА_1, за соціальними показниками влаштовано до Кременчуцького обласного спеціалізованого будинку дитини.

Не взяв до уваги апеляційний суд і характеристики ОСОБА_1, відповідно до якої за місцем проживання він характеризується посередньо. Від мешканців села надходили скарги тільки щодо порушення ним правил утримання собак, і будь-яких інших скарг на адресу ОСОБА_1 не надходило.

Беручи до уваги визнання ОСОБА_1 вини у вчиненні злочинів повністю, що було однією з підстав для визначення обсягу доказів у суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, конкретні обставини справи, особу засудженого, зокрема те, що ОСОБА_1 має на утриманні трьох малолітніх дітей 2014, 2015 та 2016 року нароження, піклується про матір, яка є особою похилого віку, колегія суддів дійшла висновку, що його виправлення можливе у менш короткий строк, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 186 КК, що вищезазначені обставини, які пом'якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і дають Суду підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК, а тому доходить висновку про наявність достатніх підстав для пом'якшення призначеного йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК, у зв'язку з чим вирок та ухвала апеляційного суду підлягають зміні.

За таких обставин касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Чабаненка В.О. підлягає задоволенню, а судові рішення - зміні.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 в частині застосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин у період дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до цієї норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій при постановленні рішення не звернув уваги на вказані вимоги закону, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, тому оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Чабаненка В.О. задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити: пом'якшити призначене за ч. 2 ст. 186 КК покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до 2 років 6 місяців. За ч. 2 ст. 309 КК вважати ОСОБА_1 засудженим до міри покарання, визначеної судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначити ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 309 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 20 березня до 21 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

С.О. Стороженко Н.С. Стефанів Т.В. Шевченко