Історія справи

Ухвала КГС ВП від 04.04.2018 року у справі №910/3047/17
Ухвала КГС ВП від 07.07.2019 року у справі №910/3047/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/3047/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА",

представник позивача - Бараш М.Я., адвокат (ордер від 04.06.2018), Пилипенко А.Л., адвокат (ордер від 04.06.2018),

відповідач - Антимонопольний комітет України,

представники відповідача - Висотін В.А., начальник відділу (дов. від 25.05.2018), Чередніченко Д.П., начальник управління (дов. від 25.05.2018), Сидоренко Н.С., заступник голови (наказ від 26.08.2015), ОСОБА_10., директор департаменту (дов. від 05.02.2018),

представник Генеральної прокуратури України - Кіцнак П.О. посв. від 05.04.2016 № 042660,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА"

на рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 (суддя Зеленіна Н.І.)

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 (головуючий - Мальченко А.О., судді: Чорногуз М.Г., Жук Г.А.)

у справі № 910/ 3047/17

за позовом товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" (далі - ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА")

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю Генеральної прокуратури України.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення від 16.12.2016 у справі № 551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з'ясування Комітетом обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2017 у справі № 910/3047/17, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до місцевого господарського суду. Так, згідно з доводами позивача, викладеними у касаційній скарзі:

- суди попередніх інстанцій не здійснили вивчення доказів під час розгляду справи;

- суди не дослідили відповідності економетричних та статистичних доказів обставинам справи;

- місцевий господарський суд, відмовивши у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової економічної експертизи, тим самим не забезпечив повноти дослідження правомірності доказів у справі, на підставі яких прийнято Рішення АМК, і ухвалив судове рішення без належного дослідження доказів; суд апеляційної інстанції, у свою чергу, залишив аналогічне клопотання позивача поза увагою;

- апеляційний господарський суд допустив порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору;

- суд апеляційної інстанції порушив право позивача на участь у судовому засіданні, яке відбулося 09.02.2018, прийнявши ухвалу про залишення клопотання позивача про відкладення розгляду справи без задоволення та здійснення розгляду справи за відсутності скаржника. У зв'язку з чим є підстави вважати, що позивача як учасника справи, не було належним чином повідомлено про дату та час судового засідання;

- судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункти 1, 2, 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також норми законодавства, які застосовуються при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання;

- апеляційний господарський суд, не дослідивши в судовому засіданні жоден з доказів, на хибність яких вказав позивач, зайняв категоричну, упереджену позицію щодо позивача.

Комітет у відзиві на касаційну скаргу просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова судів попередніх інстанцій винесені без порушення норм матеріального та процесуального права, з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

У відзиві на касаційну скаргу заступник Генерального прокурора в інтересах держави в особі Комітету просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було допущено будь-яких порушень норм матеріального та процесуального права в ухвалені судових рішень зі справи.

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 05.06.2018 подальший розгляд касаційної скарги у справі № 910/ 3047/17 проводився у закритому судовому засіданні.

У судовому засіданні 05.06.2018 оголошувалася перерва до 12.06.2018.

У судовому засіданні 12.06.2018 оголошувалася перерва до 19.06.2018, у зв'язку з частковим задоволенням клопотання ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" про відкладення розгляду справи внаслідок тимчасової непрацездатності адвоката ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА".

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін і представника прокуратури, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" з 2013 року по вересень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет відповідно до частини 2 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- визнано, що ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 1 та 5 частини 2 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- за вказані порушення на ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" накладено штрафи: у сумі 429 306 740 грн. та 1 892 710,00 грн. відповідно;

- зобов'язано ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу);

- зобов'язано ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" щомісячно протягом трьох років з дати отримання рішення направляти на електронну адресу Комітету (zvit@amcu.gov.ua) інформацію у форматі EXCEL (за формою, що є додатком 2 до цього рішення) стосовно 10 (десяти) найбільших за обсягами реалізації артикулів, ціни закупівлі та реалізації сигарет, встановлені: у власній роздрібній мережі, для суб'єктів господарювання, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для суб'єктів господарювання, що мають ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробам;

- зобов'язано ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" у двомісячний строк з дати отримання рішення усунути причини виникнення й припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення обмежень замовлених покупцями сигарет та умов, що їм сприяють;

- повідомити Комітет про виконання рішення з наданням підтверджувальних документів.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- відповідачем у справі АМК є ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" (попередня назва до 24.05.2016 - товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Мегаполіс - Україна");

- ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" є суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- відповідно до договорів, укладених ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" з контрагентами - виробниками і покупцями сигарет (оптовими і роздрібними торгівцями) Товариство займається дистрибуцією сигарет, а саме: здійснює діяльність з придбання безпосередньо у виробників, зберігання, доставки до місць зберігання та/або продажу та реалізації сигарет оптовим і роздрібним торгівцям, а також до споживача (через власну роздрібну мережу) по всій території України;

- сигарети належать до групи товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, оскільки вони мають ознаки однієї товарної групи: подібні споживчі характеристики, умови споживання, умови реалізації та рівень цін;

- починаючи з 2013 року понад 99 відсотків сигарет, вироблених в Україні, Виробники (ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПрАТ "В.А.Т. - Прилуки"), реалізують виключно ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА";

- жоден із суб'єктів господарювання, крім відповідача у справі АМК, починаючи з 2013 року не мав можливості придбати сигарети ПрАТ "Філіп Морріс Україна", ПАТ "Джей Ті Інтернешнл Україна", ПрАТ "Імперіал Тобакко Продакшн Україна", ПрАТ "В.А.Т. - Прилуки" безпосередньо у Виробників;

- у свою чергу, протягом 2013 року - 9 місяців 2015 року ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" придбавало безпосередньо у Виробників та здійснювало дистрибуцію сигарет своїм торговим партнерам (покупцям) - близько 35 тисячам суб'єктів господарювання: оптовим торговцям, не пов'язаним з ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; роздрібним торговцям, не пов'язаним з ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; кінцевим споживачам через власну роздрібну мережу;

- товарними межами ринку є дистрибуція сигарет;

- територіальними (географічними) межами ринку є межі загальнодержавного ринку України;

- часові межі ринку дистрибуції сигарет визначаються як проміжок часу з 2013 року по вересень 2015 року;

- обсяг загальнодержавного ринку дистрибуції сигарет за період з 2013 року по вересень 2015 року становив 204 538 200 тис. шт. сигарет;

- за інформацію, отриманою Комітетом від Державної фіскальної служби України (лист від 29.10.2015 № 25103/5/99-99-21-03-16) обсяги реалізації сигарет ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" за період з 2013 року по вересень 2015 року становили 203 369 600 тис. грн.;

- відповідно, частка ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" на ринку товару в Україні за період з 2013 року по вересень 2015 року становила 99,43%

- вимогам Виробників до потенційних дистриб'юторів на сьогодні не відповідає жоден із суб'єктів господарювання, що придбаває сигарети у ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА", у зв'язку з чим станом на 16.12.2016 Виробниками так і не укладено жодного договору на придбання/реалізацію сигарет безпосередньо у Виробників з жодним із суб'єктів господарювання, крім ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА";

- за таких обставин, є всі підстави вважати, що у ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" відсутні потенційні конкуренти;

- можливості вступу на ринок дистрибуції сигарет інших, крім ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" суб'єктів господарювання, обмежені;

- ринкова влада ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" випливає з одноосібного доступу до придбання сигарет безпосередньо у Виробників і полягає в:

можливості на власний розсуд визначати умови подальшого обороту товару на нижньосуміжних ринках оптової і роздрібної торгівлі сигаретами;

можливості на власний розсуд визначати умови поставки сигарет своїм покупцям (оптовим і роздрібним торгівцям), у тому числі, обмежувати поставки;

можливості на власний розсуд і без економічного обґрунтування встановлювати як розмір власного валового прибутку від реалізації сигарет, так і розмір валового прибутку від реалізації сигарет своїх покупців (оптових і роздрібних торгівців), шляхом підвищення власної торговельної надбавки у складі оптово-відпускних цін;

- ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" не має жодного конкурента на ринку і не зазнає значної конкуренції, оскільки завдяки своїй ринковій владі єдиного дистриб'ютора Виробників має здатність обмежувати конкуренцію, зокрема шляхом обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів інших оптових і роздрібних торгівців сигаретами;

- під час розгляду справи Комітетом ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" не довело, що зазнає значної конкуренції;

- Комітетом встановлені наступні обставини, що вказують на наявність зловживання ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" своїм монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет:

встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (а саме: підвищення частки власного валового прибутку від реалізації сигарет за рахунок відповідного зниження частки валового прибутку від реалізації сигарет оптових і роздрібних торгівців; відсутність економічно обґрунтованого механізму формування цін реалізації ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" сигарет оптовим і роздрібним торгівцям; збільшення торговельної надбавки ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" за рахунок неврахування транспортних витрат при здійсненні ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" реалізації сигарет покупцям на умовах самостійного вивозу; обмеження конкурентоспроможності оптових торгівців сигаретами без об'єктивно виправданих на те причин, внаслідок встановлення для них оптово - відпускних цін на однаковому економічному рівні з оптово-відпускними цінами для роздрібних торгівців, що призвело до ущемлення їх [оптових торгівців] інтересів; обмеження конкурентоспроможності роздрібних торгівців, внаслідок встановлення для них оптово - відпускних цін на однаковому рівні з роздрібними цінами у власній роздрібній мережі, що призвело до ущемлення їх [роздрібних торгівців] інтересів);

часткова відмова від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання;

- так, Виробники встановлюють максимальні роздрібні ціни на сигарети власного виробництва. Реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, на які встановлюються максимальні роздрібні ціни, не може здійснюватися за цінами, вищими за максимальні роздрібні ціни, збільшеними на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизними товарами;

- чим вищою є частка ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" у максимально можливому валовому прибутку від реалізації сигарет усіх подальших учасників руху сигарет по каналах розподілу (збуту) товару різної довжини, тим нижчою залишається частка інших оптових і роздрібних торгівців;

- перерозподіл ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" часток валового прибутку від реалізації сигарет на свою користь (у І кварталі 2012 року співвідношення між частками валового прибутку було 70/30 відсотків на користь оптових і роздрібних торгівців, проте вже наприкінці 2014 року таке співвідношення змінилося і становило 70/30 відсотків на користь ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА") досягався шляхом підвищення ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" власних відпускних цін реалізації сигарет оптовим і роздрібним торгівцям значно вищими темпами, ніж підвищувалися ціни Виробників, за якими ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" придбавало сигарети;

- за умов значної конкуренції на ринку ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" не мало би можливості необґрунтовано збільшувати свою частку у максимально можливому валовому прибутку від реалізації сигарет всіх учасників, зберігаючи баланс інтересів між учасниками кожної ланки по всьому ланцюгу відповідно до довжини каналу розподілу (збуту);

- оптово - відпускні ціни при реалізації ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" сигарет покупцям (оптовим і роздрібним торгівцям) протягом досліджуваного періоду є підстави вважати завищеними як мінімум на величину транспортних витрат покупців при придбанні ними сигарет на умовах самостійного вивозу;

- ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" встановлювало оптово-відпускні ціни реалізації сигарет для оптових торгівців на однаковому рівні з оптово-відпускними цінами для роздрібних торгівців, що призвело до ущемлення інтересів оптових торгівців і обмеження їх конкурентоспроможності; зазначене підтверджується, зокрема фактичним зниженням обсягів реалізації сигарет ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" оптовим торгівцям (на 54% за період з січня 2013 року по вересень 2015 року включно), згідно з даними звітів 1-ОТ ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" з січня по вересень 2015 року;

- ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" встановлювало ціни у власній роздрібній мережі на однаковому економічному рівні з оптово-відпускними цінами реалізації сигарет роздрібним торгівцям, що призвело до ущемлення інтересів роздрібних торгівців і обмеження їх конкурентоспроможності, оскільки для отримання навіть мінімального прибутку рівень роздрібних цін, встановлений такими торгівцями, мав завжди бути вищим, ніж рівень роздрібних цін ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА";

- зазначене було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в оптових і роздрібних торгівців при існуванні конкуренції на ринку була б можливість вибору дистриб'ютора з найбільш привабливими (низькими) цінами, а цінова поведінка учасника конкурентного ринку була б обмежена змаганням за частку на ринку;

- всупереч положенням чинного законодавства, а також укладеним договорам з покупцями (оптовими і роздрібними торгівцями) ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" в односторонньому порядку, без попереднього погодження з ними, вдається до практик часткової відмови від реалізації сигарет, що є одним із проявів зловживання ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" ринковою владою, може призвести до обмеження конкурентоспроможності, ущемлення інтересів покупців ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" (оптових і роздрібних торгівців);

- така відмова була б неможливою за умов існування значної конкуренції на ринку, коли покупці мають можливість вибирати постачальників, які змагаються між собою за покупців товару завдяки досягненням конкурентних переваг над іншими суб'єктами господарювання (у тому числі, шляхом надання економічно найвигідніших пропозицій і умов співпраці, беззаперечного і сумлінного виконання договірних зобов'язань тощо), а не завдяки монопольному (домінуючому) становищу, ексклюзивному одноосібному доступу до товару і можливості визначати умови його обороту на ринку.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Згідно з частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання (пункти 1 та 5 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до частини третьої статті 13 вказаного Закону зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до частини першої статті 48 наведеного Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу.

За порушення, передбачені, зокрема пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи в розмірі, передбаченому абзацом другим частини другої статті 52 названого Закону.

Підставами для скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Попередні судові інстанції у розгляді відповідної справи, з'ясувавши встановлену також і в оспорюваному рішенні наявність у наведених в даній постанові випадках у діях ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, які можуть призвести та призвели до обмеження конкуренції та до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (оптових та роздрібних торгівців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, за що на ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" в межах розміру, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції", накладено штраф, а також відсутність визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позову.

Водночас суд касаційної інстанції в силу приписів статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України в редакції, чинній з 15.12.2017) перевіряє правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права виключно на підставі встановлених ними фактичних обставин справи і не має права, зокрема, встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, касаційна інстанція погоджується з висновками місцевого і апеляційного господарських судів про відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним у частинах, що стосуються: зайняття ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" монопольного (домінуючого) становища на певному ринку; визнання його дій зловживанням монопольним (домінуючим) становищем; накладення на позивача штрафу за відповідне порушення; зобов'язання позивача припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Поряд з тим оспорюваним рішенням на ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" також було покладено обов'язок стосовно припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу);

Частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Водночас ані цією статтею, ані іншими нормами Закону не передбачено повноважень Комітету щодо надання позивачу вказівок (зобов'язання позивача) з таких питань господарської компетенції останнього, як аналіз співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, з виокремленням, зокрема реалізації кінцевим споживачам та реалізації на умовах самостійного вивозу). Натомість позивач, якого зобов'язали припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, в тому числі розробити та застосовувати прозорий та економічно обґрунтований механізм ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет, мав самостійно визначитися із шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону (в тому числі, із способами встановлення прозорого та економічного обґрунтованого ціноутворення при здійсненні дистрибуції та реалізації сигарет).

Отже, відображене в оспорюваному рішенні зобов'язання ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" вчинити дії із зазначеного питання свідчать про неправильне застосування Комітетом згаданої статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", і згідно з частиною першою статті 59 цього Закону це є підставою для часткового задоволення позову та визнання оспорюваного рішення недійсним у відповідній частині.

Місцевим господарським судом у розгляді справи наведеного не враховано, а апеляційною інстанцією його помилку не виправлено. Тобто попередніми судовими інстанціями допущено (у розгляді справи у відповідній частині) неправильне застосування норм матеріального і процесуального права у вигляді неправильного тлумачення закону (статей 48 та 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), а апеляційною інстанцією, крім того, - незастосування закону, який підлягав застосуванню (статті 277 ГПК України в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваної постанови апеляційної інстанції).

Наведене відповідно до статті 311 ГПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень. Відповідно касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Посилання ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" на необґрунтовану відмову судів попередніх інстанцій у задоволенні клопотань позивача про призначення у справі судової економічної експертизи Касаційний господарський суд відхиляє, оскільки, встановивши відсутність підстав для призначення експертизи у вирішенні спору у даній справі, суди попередніх інстанцій мотивовано відмовили у задоволенні клопотань позивача (зокрема, про таку відмову та її мотиви зазначено у рішення місцевого господарського суду від 31.05.2017 та в ухвалі суду апеляційної інстанції від 08.08.2017).

Твердження ТОВ "ТЕДІС УКРАЇНА" про порушення судом апеляційної інстанції права позивача на участь у судовому засіданні, яке відбулося 09.02.2018, у зв'язку з тим, що судом було прийнято ухвалу про залишення клопотання позивача про відкладення розгляду справи без задоволення та здійснення розгляду справи за відсутності скаржника Касаційний господарський суд відхиляє, з огляду на те, що судом апеляційної інстанції розгляд справи за клопотаннями позивача неодноразово відкладався, відповідно, позивачу було забезпечено право на справедливий судовий розгляд. При цьому, як обґрунтовано зазначено апеляційним господарським судом у розгляді чергового клопотання позивача про відкладення розгляду справи, сторони повинні добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу.

У зв'язку з частковим задоволенням касаційної скарги та відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати зі справи підлягають розподілу між її учасниками у рівних частках (у співвідношенні 50:50).

Керуючись статтями 129, 308, 311, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2018 у справі № 910/3047/17 змінити, виклавши резолютивну частину зазначеного рішення в такій редакції:

"Позов задовольнити частково.

Рішення Антимонопольного комітету України від 16.12.2016 зі справи № 551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнати недійсним у частині таких слів, вміщених у пункті 6 цього рішення: "що має базуватися на аналізі співвідношення прибутковості та витрат за кожним напрямом діяльності, виокремлюючи, зокрема реалізацію кінцевим споживачам та реалізацію на умовах самостійного вивозу".

У решті позову відмовити.

Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" 800,00 грн. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕДІС УКРАЇНА" 880,00 грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги, та 1600,00 грн. судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

4. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко