Історія справи

Постанова КАС ВП від 30.05.2023 року у справі №400/11493/21
Постанова КАС ВП від 30.05.2023 року у справі №400/11493/21
Постанова КАС ВП від 30.05.2023 року у справі №400/11493/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року

м. Київ

справа № 400/11493/21

адміністративне провадження № К/990/34458/22 , №К/990/801/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 400/11493/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року (головуючий суддя - Кравець О.О., судді: Коваль М.П., Зуєва Л.Є.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 2, П`ятнадцята кадрова комісія), Миколаївської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 68 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження ним атестації (далі - рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 68);

- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури № 1244к від 19 жовтня 2021 року про його звільнення з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 68;

- поновити його на посаді прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 23 жовтня 2021 року;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов`язати відповідачів 1 та 2 призначити новий час (дату) для повторного складення іспиту.

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, запровадженим Законом № 113-IX для продовження роботи в органах прокуратури він мав успішно пройти атестацію у порядку визначеному цим Законом. Під час проходження другого етапу атестації через технічні перебої програмного забезпечення позивач не набрав прохідний бал. З огляду на це він звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) із заявою про повторну здачу іспиту. Четверта кадрова комісія його заяву задовольнила, виключила його із списку прокурорів, що неуспішно пройшли тестування з призначенням нової дати складання іспиту (протокол №11 від 24 листопада 2020 року). Новий час та дату складання іспиту відповідач так і не призначив. Натомість, майже через десять місяців, новоутворена кадрова комісія не призначила нову дату складання іспиту, а за кількістю набраних за результатами складання іспиту (другий етап) балів (90) прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації. Позивач уважає, що за наявності чинного (нескасованого) рішення попередньої комісії про призначення нового часу (дати) складання іспиту, оскаржуване рішення №68, як і наказ про його звільнення є безпідставними, протиправними та підлягають скасуванню. На підставі викладеного, просить скасувати їх та поновити його на посаді в органі прокуратури з одночасною виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини

3. До звільнення позивач обіймав посаду прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області.

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач (07 жовтня 2019 року) подав заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про допуск до проходження атестації.

5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) у зв`язку із чим його було допущено до наступного (другого етапу) атестації.

7. Для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора № 474 від 07 жовтня 2020 року встановлено прохідний бал (93)

8. За результатом іспиту, який відбувся 03 листопада 2020 року, у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) позивач набрав 90 балів.

9. У день проведення тестування та після генерування результатів (завершення тестування), позивач подав до Четвертої кадровій комісії заяву, в якій ставив питання про надання можливості повторно пройти другий етап атестації, з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

10. Четверта кадрова комісія відповідно до протоколу №11 від 24 листопада 2020 року - задовольнила подану заяву, вирішила виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому, конкретної календарної дати складання іспиту не визначила.

11. У липні 2021 року наказом Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

12. У цьому ж місяці наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій було передано матеріали атестації попередніх кадрових комісій.

13. За результатами розгляду питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту другого етапу атестації П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про відсутність підстав для його задоволення (протокол №8 від 28 серпня 2021 року, голосували: «за» - 0, «проти» - 4).

14. На засіданні 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (другий етап), які відбувались з 02 по 09 листопада 2020 року (протокол №11 від 13 вересня 2021 року)

15. Згідно «Переліку прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося з 02 по 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали) і неуспішно пройшли атестацію» (Додаток №1 до протоколу №11), до нього, серед інших, включено позивача.

16. Цього ж дня П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (третій етап) та припиняє участь в атестації.

17. На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1244к від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

18. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року у задоволені позову відмовлено.

19. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами складання 03 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач не набрав необхідної кількості балів для успішного його складення (90 балів, що є менше прохідного балу 93).

20. Суд першої інстанції зауважив, що позивачем не надано до суду доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як то передбачено пунктом 7 розділу І № 221. Складання іспиту позивачем не переривалося та фактично відбулося. За матеріалами справи позивач не звертався до голови або секретаря Четвертої кадрової комісії із зауваженнями чи скаргами на процедуру проведення атестації, як то передбачено пунктом 2 розділу V Порядку № 221.

21. Суд цієї інстанції прийняв до уваги ту обставину, що у примітках до «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» позивач не зазначав про будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

22. У зв`язку з цим суд першої інстанції констатував, що другий етап атестації позивач завершив повністю, самостійно. Під час проходження цього етапу позивач не подавав до комісії будь-яких заяв і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив його.

23. У підсумку суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та, як наслідок, відсутність підстав для задоволення інших позовних вимог як похідних.

24. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог позивача.

Визнані протиправними та скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №68 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури №1244к про його звільнення із займаної посади та з органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, з якої було звільнено та стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 103 515,50 грн.

25. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії, за наявності рішення Четвертої кадрової комісії (протокол №11 від 24 листопада 2020 року) було прийняття рішення про призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту без надання оцінки висновкам попереднього рішення кадрової комісії, яке є чинним і в установленому порядку не скасовано.

26. Суд апеляційної інстанції уважав безпідставним посилання у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії на результати отримані позивачем під час складення іспиту (другий етап), зафіксовані 03 листопада 2020 року у відповідній відомості (90 балів), позаяк Четверта кадрова комісія рішенням, оформленим ти м же протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, виключила позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит, що, на думку суду цієї інстанції, виключає можливість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією відомостей такого списку взагалі.

27. За висновками суду апеляційної інстанції оскаржуване рішення є протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності та, за наявності протокольного рішення Четвертої кадрової комісії, порушує право позивача на можливість проходження атестації відповідно до Закону №113-ІХ та Порядку №221.

28. З урахуванням установлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №68, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури №1244к про звільнення позивача із займаної посади, прийнятий на підставі цього рішення, є протиправним та підлягає скасуванню.

29. Унаслідок скасування наказу та зіславшись на положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), суд апеляційної інстанції поновив позивача на посаді з якої його було звільнено та стягнув на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

30. Від Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшли касаційні скарги, в яких вони просять скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову.

31. Доводи та аргументи касаційної скарги Миколаївської обласної прокуратури є подібні доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

32. Обидві касаційні скарги подано на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

33. На обґрунтування підстав оскарження скаржники зазначають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 13, 16, 17, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктів 6, 7, 8 розділу І, пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 в контексті ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури у зв`язку із не набранням під час іспиту мінімального прохідного балу (другий етап) за наявності: процедурного рішення іншої кадрової комісії щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту (другий етап) та прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією, на противагу йому, рішення про відсутність підстав для включення прокурора до графіку складення повторно іспиту (другий етап).

34. Відповідачі вказали на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку №221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме: наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому (пізнішою датою) прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

- пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

35. На думку скаржників, неправильне застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-ІХ полягає в тому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, то комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), судами попередніх інстанцій скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, яке за наведених обставин було єдиним легітимним варіантом.

36. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі звертає увагу на помилковий розрахунок стягнутого судом апеляційної інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 через неправильне визначення періоду такого прогулу, а саме: кількість днів - 274, а не 275 робочих днів.

37. Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами у цій справі. Відмовив Офісу генерального прокурора та Миколаївській обласній прокуратурі у задоволенні їх клопотань про зупинення виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року до закінчення перегляду оскаржуваного рішення в касаційному порядку.

38. Від позивача надійшов відзив на касаційні скарги, у якому він просить залишити їх без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанцій - без змін. Зазначає, що суд апеляційної інстанції правильно встановив усі обставини справи, скасував рішення суду першої інстанції яким через неправильне застосування норм матеріального права неправильно вирішено спір та ухвалив судове рішення, яке відповідає закону. Також позивач заперечував щодо задоволення клопотання відповідачів про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.

39. Верховний Суд ухвалою від 29 травня 2023 року провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

40. Приписами статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

41. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

42. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Суд виходить з такого.

43. Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

44. Згідно із доводами касаційної скарги наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 за подібних цій справі правовідносин.

45. Надаючи оцінку вказаним доводам, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд зазначає, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.

46. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

47. Профільний Закон України «Про прокуратуру» (в редакції до внесення змін Законом № 113-IX) у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

48. Своєю чергою з набранням чинності Законом № 113-IX стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (слова «цим Законом» замінено словом «законом»).

49. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежується виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».

50. 19 вересня 2019 року з дня набрання чинності Законом № 113-IX відбулося реформування органів прокуратури.

51. Законом № 113-IX внесені, зокрема, такі зміни до Закону України «Про прокуратуру»:

- змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;

- статтю 14 Закону України «Про прокуратуру» доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;

- статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

52. Цей Закон був спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики (проведення атестації). Проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

53. Суть запровадженого цим Законом реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-IX.

54. Положення Закону № 113-IX щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру», а є самостійною та тимчасовою процедурою - носять тимчасовий характер (до 01.09.2021року).

55. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX).

56. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

57. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

58. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

59. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

60. Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

61. Вказані у Законі № 113-IX підстави зайняття посади прокурора урегульовані на законодавчому рівні та не містять винятків.

62. З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

63. Колегія суддів наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

64. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

65. Особливістю даної справи є те, що після завершення другого етапу атестації та набрання меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, позивач подав до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з некоректною, нестабільною роботою техніки (з технічних причин) за допомогою якої здійснювалося тестування.

66. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

67. Четверта кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації (90 балів), однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку №221, зокрема про успішне або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалила.

68. Натомість 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту розглянула, зокрема, заяву ОСОБА_1 і за результатами цього, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку №221 ухвалила процедурне рішення про її задоволення і внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключила його зі списку осіб, які не пройшли атестацію. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.

69. Суд першої інстанції не знайшов підстав до задоволення позову, вказавши на відсутність передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин) обставин для повторного проходження прокурором другого етапу атестації.

70. Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору дійшов протилежного висновку та вважав, що за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії про повторне складання позивачем іспиту (другий етап) наступна кадрова комісія зобов`язана лише призначити час та дату складання такого іспиту, а не позбавляти позивача можливості проходження атестації, прийнявши рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами іспиту (другий етап) що вже давно відбувся.

71. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

72. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 24 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі № № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 500/8296/21, №560/16514/21 та № 580/9908/21 та багатьох інш.

73. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

74. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

75. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації та набрав меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а з заявою до Четвертої кадрової комісії та проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту та завершення тестування.

76. Позивач не подавав заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (технічні чи інші причини) і під час тестування, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221.

77. Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

78. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

79. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

80. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

81. За пунктом 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

82. Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або у випадку, якщо він не відбувся (коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення)). Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

83. Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

84. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

85. Під час складення тестування, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв (інших причин) єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

86. Матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 24 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

87. Водночас Закон № 113-IX і приписи Порядку №221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

88. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

89. Поряд з цим за обставин цієї справи Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, а прийняла протокольне рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали іспит та призначення, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, нової дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

90. В подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем зазначеного іспиту (другий етап).

91. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

92. Далі, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 було ліквідовано, зокрема, Четверту кадрову комісію.

93. З метою продовження проходження прокурорами атестації створено П`ятнадцяту кадрову комісію (наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239).

94. Після надходження матеріалів атестації П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нового часу (дати) складання іспиту (другий етап), зокрема і позивачем, за умови відсутності виключних підстав, визначених пунктом 7 Порядку№ 221 та урахувавши чинні результати його тестування від 03 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження ОСОБА_1 цього етапу атестації.

95. Суд апеляційної інстанції при розгляді цього спору не врахував, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

96. Отже, ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, то таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

97. У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Четвертої кадрової комісії, констатує, що суд апеляційної інстанції дійшов до помилкового висновку про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

98. Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу й на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.

99. Як зазначалося вище, така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

100. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

101. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

102. Беручи до уваги наведене, склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування, а лише констатує його.

103. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для недопущення його до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

104. У аспекті вказаного колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/24665/21 зазначив, що легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації. Визначена Законом №113-ІХ, Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

105. Ураховуючи викладену вище позицію Верховного Суду, висновки суду апеляційної інстанції про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, є необґрунтованим, оскільки вчинення дискреційних повноважень кадровою комісією обмежується визначеною Законом №113-IX, Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

106. Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а суд апеляційної інстанцій дійшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання його протиправним та скасування.

107. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

108. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 , із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

109. Отже, рішення суду апеляційної інстанцій прийнято з неправильним застосуванням пунктів 9, 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

110. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

111. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

112. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

113. Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 повно встановив обставини справи, але допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

114. Натомість суд першої інстанції правильно виходив з того, що спірне рішення, та виданий на підставі нього наказ прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

115. Вказані обставини, призвели до помилкового скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.

116. За наведеного правового регулювання і обставин справи Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції.

117. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

118. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

119. Отже, касаційні скарги належить задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Судові витрати

120. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 352 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у справі №400/11493/21 скасувати і залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов А.Г. Загороднюк Л.О. Єресько