Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.03.2020 року у справі №813/853/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

19 березня 2020 року

Київ

справа №813/853/16

адміністративне провадження №К/9901/17475/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу №813/853/16

за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року (прийняте у складі головуючого судді- Кузана Р.І.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Мікули О.І., суддів: Качмара В.Я., Кушнерика М.П.),

у с т а н о в и в :

І. Суть спору:

1. У березні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточнень) до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі -відповідач 1), Мостиського прикордонного загону ( далі- відповідач 2) у якому просив суд:

1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-ос;

1.2. - визнати протиправним та скасувати наказ № 17 т.в.о. начальника Мостиського прикордонного загону від 15 січня 2016 року;

1.3. - визнати протиправним та скасувати наказ від 21 січня 2016 року про накладення усної догани; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року "Про звільнення ОСОБА_1 за п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);

1.4. - визнати протиправним та скасувати наказ начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 47-о від 22 березня 2016 року "По особовому складу", яким майора ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення;

1.5. - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії;

1.6. - стягнути на його користь недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Обґрунтовуючи вимоги позивач зазначив, що наказ № 17 від 15.01.16р., згідно з яким накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, містить лише загальний виклад вчинених військовослужбовцями порушень військової дисципліни, в наказі не вказано конкретних фактів причетності до таких порушень позивача. В наказі не зазначено ознак низьких результатів оперативно-службової діяльності саме позивача. По факту виявлених порушень позивачем надавались пояснення, якими спростовано висновки щодо порушення ним службової дисципліни. Зазначає, що звільнення військовослужбовця може бути проведено за систематичне невиконання умов контракту у випадку наявності кількох діючих дисциплінарних стягнень, накладених письмовими наказами, відтак відповідачі не повинні були враховувати оголошену позивачу усну догану. Крім того, покликається на положення п.12.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Наказом Міністра оборони України 10.04.09р. №170. Цією Інструкцією встановлено необхідність проведення обов`язкової атестації у разі звільнення військовослужбовця у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту. При цьому, на час дії особливого періоду звільнення може бути проведено на підставі висновку службової характеристики. З службової характеристики позивача слідує, що ОСОБА_1 характеризувався позитивно, жодних підстав для його звільнення не було. З урахуванням викладеного, просив адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 27.07.16р. адміністративний позов ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мостиського прикордонного загону, в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу начальника Мостиського прикордонного загону від 24.12.15р. № 2285-ос "Про результати перевірки" та наказу від 21.01.16р. про накладення на позивача усної догани залишено без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

4. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у задоволені позовних вимог було відмовлено.

5. Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що станом на момент звільнення у позивача були діючими два стягнення, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, а тому звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем є правомірним, при прийнятті оскаржуваних наказів відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений нормами законодавства України.

IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

6. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на те, що оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанції було винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, просив касаційну скаргу задовольнити та ухвалити нове судове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

7. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач зазначає, що судом першої та апеляційної інстанції не надано належної правової оцінку тому факту, що оскаржуваний наказ № 17 від 15 січня 2016 року, яким накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, містить лише загальний виклад вчинених військовослужбовцями порушень військової дисципліни, не вказано конкретних фактів причетності до таких порушень позивача; не зазначено ознак низьких результатів оперативно-службової діяльності саме позивача. За фактом виявлених порушень позивачем надавались пояснення, якими спростовано висновки щодо порушення ним службової дисципліни. 7.1. ОСОБА_1 звертає увагу на те, що звільнення військовослужбовця може бути проведено за систематичне невиконання умов контракту у випадку наявності кількох діючих дисциплінарних стягнень, накладених письмовими наказами, таким чином відповідачі не повинні були враховувати оголошену позивачу усну догану.

7.2. Крім того, відповідно до положень пункту 12.4 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Наказом Міністра оборони України 10.04.09р. №170, встановлено необхідність проведення обов`язкової атестації у разі звільнення військовослужбовця у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту; при цьому, на час дії особливого періоду звільнення може бути проведено на підставі висновку службової характеристики. Разом з тим, така атестація щодо позивача проведене не була, а відповідно до службової характеристики ОСОБА_1 характеризувався позитивно. Таким чином, відстуні правові підстави для звільнення позивача із займаної посади.

8. Мостиський прикордонний загін надав відзив на касаційну скаргу позивача, в якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просить останню залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

ІV. Установлені судами фактичні обставини справи

9. ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії (тип В), в званні майор.

10. Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 24 грудня 2015 року № 2285-аг позивачу оголошено догану за порушення пункту 284 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділі прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу.

11. Наказом начальника Мостиського прикордонного загону від 11 січня 2016 року №5 призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби «Мігово».

12. У ході проведення службового розслідування позивачем надавались пояснення за фактом незаконного перетину державного кордону групою мігрантів, які були долучені до матеріалів службового розслідування, та досліджувались командиром при прийнятті рішення щодо ступеня вини позивача та при обранні йому виду стягнення.

13. 14 січня 2016 року затверджений висновок службового розслідування про факт затримання прикордонною вартою Республіки Польща 11 січня 2016 року одного громадянина Сирії та сімох громадян Іраку на напрямку 440 прикордонного знаку, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби «Мігово», за наслідками якого рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити ОСОБА_1 попередження про неповну службову відповідність.

14. 14 січня 2016 року т.в.о. начальника Мостиського прикордонного закону відповідно до статті 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 24 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонної служби України від 14 лютого 2015 року №111, розглянувши матеріали службового розслідування, провів бесіду з позивачем, в ході якої ОСОБА_1 доведено суть вчиненого ним порушення, а саме: пункту 284 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог пункту 2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення оперативно службової діяльності та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.

15. За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення - 14 січня 2016 року, а також заперечень, заяв та клопотань особи, в якому позивач зазначив: «суть бесіди зрозумів, вину визнаю».

16. 14 січня 2016 року складено службову характеристику на ОСОБА_1 , з якою останній ознайомлений, що підтверджується матеріалами справи.

17. 15 січня 2016 року Наказом № 17 т.в.о.начальника Мостиського прикордонного загону позивачу оголошено попередження про неповну службову відповідність за порушення п.284 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040, що полягало у відсутності інформації у відділ прикордонної служби про підготовку до порушення Державного кордону України, здійснення неефективної організації заходів щодо здобування та аналізу інформації, яка характеризує оперативну (криміногенну) обстановку на ділянці відділу та порушення вимог пункту 2 глави 5 розділу II Інструкції про службу у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що полягало у незабезпеченні виконання рішення начальника підрозділу охорони кордону на здійснення ОСД та допущення розбіжностей в часових показниках у службовій документації, не здійснення своєчасної доповіді про зміни в обстановці.

18. 21 січня 2016 року заступником начальника Мостиського прикордонного загону оголошено позивачу догану в усній формі за порушення виконавчої дисципліни, недоліки ведення службової документації, вказана догана занесена в службову картку ОСОБА_1 .

19. 22 січня 2016 року начальником Мостиського прикордонного загону проведено бесіду із ОСОБА_1 , в якій останнього повідомлено про те, що відповідно до пункту 36, пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України порушено клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

20. За результатами бесіди оформлено аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення - 22 січня 2016 року, з яким позивач ознайомлений під розписку.

21. 22 січня 2016 року начальником 93 прикордонному загону (I категорії) внесено подання щодо звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби за п."и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.16), з яким позивач ознайомлений під розписку.

22. У цьому поданні також зазначено, що 22 січня 2016 року начальником 93 прикордонному загону (I категорії) проведено бесіду з ОСОБА_1 та повідомлено останнього про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

23. Рішенням атестаційної комісії Західного регіонального управління від 03 лютого 2016 року, оформленого протоколом, визнано доцільним звільнити позивача з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем

24. 15 лютого 2016 року Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пункту "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) по 93 прикордонному загону (I категорії) майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії.

25. Підставою винесення цього наказу є подання начальника 93 прикордонному загону (I категорії) від 22 січня 2016 року №30/311, протокол атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03 лютого 2016 року.

26. З цим наказом позивач ознайомлений 24 лютого 2016 року, що підтверджується його особистим підписом у наказі.

27. 22 березня 2016 року Наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 47-о "По особовому складу" відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з 22 березня 2016 року виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії на підставі пункту "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

28. Підставою винесення цього наказу є Наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року.

29. Не погоджуючись з наказом ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)

30. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

31. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

32. Відповідно до підпункту четвертого пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

33. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Згідно з частиною1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

35. Частиною 2-4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції, та повноваження відповідно до Конституції України визначено Законом України від 03.04.2003 №661-IV "Про Державну прикордонну службу України" (зі змінами та доповненнями) відповідно до ст.1 якого на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

36. Відповідно до пункту «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

37. Відповідно до статті 10 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів. До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю.

38. При цьому загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (зі змінами та доповненнями), дія якого, у тому числі, поширюється на Державну прикордонну службу України.

39. Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

40. За приписами статей 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

41. Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

42. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

43. Згідно з частиною 1 статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

44. Як зазначено статтею 69 Дисциплінарного статуту на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.

45. У відповідності до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

46. Приписами статей 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зазначено, що з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.

47. Відповідно до пункту 5 цієї Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

48. Пунктом 17, 18 Інструкції встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

49. За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

50. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (п.28 Інструкції).

51. Згідно з пунктом 31, 32, 33 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

52. Пунктом 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини 6 статті 6 цього Закону.

53. Згідно з пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

54. Відповідно до пункту 36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

VI. Позиція Верховного Суду

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

55. Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що станом на момент звільнення у позивача були діючими два стягнення, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, тому звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем є правомірним, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування Наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) по 93 прикордонному загону (I категорії) майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії, а також наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 47-о від 22 березня 2016 року "По особовому складу", яким ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення .

56. Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду погоджується з викладеними висновками суду першої та апеляційної інстанції виходячи з наступного.

57. Так, судами першої та апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що до ОСОБА_1 застосовано три дисциплінарні стягнення протягом одного року, два з яких накладено у формі письмових наказів.

58. При цьому, накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді доган від 24 грудня 2015 року № 2285-ос та від 21 січня 2016 року позивач у встановленому законом порядку не оскаржив, тому такі стягнення на час прийняття рішення про звільнення позивача були діючими.

59. Отже, Судом першої та апеляційної інстанції правомірно не надавалась оцінка правомірності винесення таких наказів оскільки в цій частині позовні вимоги залишені судом без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

60. Колегія суддів звертає увагу позивача на те, що відповідно до пункту "и" частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

61. Відповідно до частини 9 статті 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

62. Пунктом 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини 6 статті 6 цього Закону.

63. Згідно з пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

64. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

65. Колегія суддів зазначає, що у розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

66. Отже, наявність у позивача двох дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

67. Відповідно до пункту 36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

68. Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 попереджений про звільнення 22 січня 2016 року, а виключений із списків Мостиського прикордонного загону 22 березня 2016 року.

69. Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду вважає помилковими посилання позивача на про порушення процедури звільнення, з покликанням на норми Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадами України військової служби у Збройних Силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України 10.04.09р. №170, виходячи з наступного.

70. Відповідно до пункту 1 вказана Інструкція визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.08р. № 1153.

71. Разом з цим, порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яке затверджено Указом Президента України від 29.12.09р. № 1115.

72. Тобто, норми вказаної Інструкції не можуть застосовуватись при проходженні військової служби в Державній прикордонній службі України.

73. Щодо посилань позивача на те, що атестація військослужбовців в особливий період не проводиться, колегія суддів зазначає наступне.

74. Згідно з вимогами Положення про атестаційну комісію Західного регіонального управління, затвердженого наказом Західного регіонального управління від 26 листопада 2013 року №87 на атестаційну комісію покладаються окрім інших, такі завдання: надання начальнику регіонального управління пропозицій стосовно службового використання військовослужбовців; розгляд за рішенням начальника регіонального управління інших питань, пов`язаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.

75. Відповідно до пункту 312 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Для призначення військовослужбовців на вищі посади, нагородження чи присвоєння їм чергових військових звань складаються службові характеристики, що додаються до відповідного подання.

76. Матеріалами справи підтверджується, що відповідна службова характеристика щодо ОСОБА_1 складена 14 січня 2016 року та подання щодо нього внесено 22 січня 2016 року.

77. Підсумовуючи викладене, станом на момент звільнення у позивача були діючими два стягнення, накладені письмовими наказами, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту, тому звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту військовослужбовцем є правомірним, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування Наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №57-ос від 15 лютого 2016 року про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за п."и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) по 93 прикордонному загону (I категорії) майора ОСОБА_1 заступника начальника відділу з оперативно-розшукової роботи - начальника прикордонної оперативно-розшукової групи відділу прикордонної служби "Мігово" III категорії, а також наказу начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 47-о від 22 березня 2016 року "По особовому складу", яким ОСОБА_1 виключено зі списку особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення.

78. Таким чином касаційний суд вважає, що наказ про звільнення ОСОБА_2 прийнято відповідно до вимог законодавства, а тому рішення суду першої та апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є законним та обґрунтованим.

79. Ураховуючи приписи пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX, а також те, що касаційні скарги на судові рішення в цій справі були подані до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає їх у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року).

80. Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

81. У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

82. Доводи, якими позивач обґрунтовує касаційну скаргу, не спростовують обставин справи та висновків суду першої та апеляційної інстанції в цій справі. Окрім того, наведені у скарзі обставини, які на думку позивача, свідчать про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій, по суті вимагають правової оцінки доказів у справі, що виходить за межі касаційного перегляду і повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтями 340, 349 КАС України.

83. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судом апеляційної інстанції фактів.

84. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

85. Статтею 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

86. З огляду на викладене, висновки суду першої та апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

VII. Судові витрати

87. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

88. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у цій справі залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко