Історія справи

Постанова КАС ВП від 17.08.2022 року у справі №380/5418/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року

м. Київ

справа №380/5418/20

адміністративні провадження № К/9901/17976/21, № К/9901/22419/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 380/5418/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року (суддя Клименко О.М.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2021 року (суддя-доповідач - Святецький В.В., судді: Гудим Л.Я., Гуляк В.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивачка) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (по тексту - Перша кадрова комісія; Кадрова комісія № 1) від 10 квітня 2020 року № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області від 15 червня 2020 року № 867к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області;

- поновити ОСОБА_1 з 16 червня 2020 року на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;

- стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 16 червня 2020 року включно по день ухвалення судового рішення.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначала, що за результатами проведення атестації працівників регіональних прокуратур Першою кадровою комісією щодо неї прийнято рішення № 260 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». На підставі зазначеного рішення прокуратурою Львівської області прийнято наказ № 867к від 15 червня 2020 року, яким позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 16 червня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

3. Указані рішення і наказ позивачка вважає протиправними, необґрунтованими, упередженими, та такими, що порушують її конституційні права, суттєво погіршують становище та обмежують реалізацію її законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, мають дискримінаційний характер, що проявляється у наступному: під час іспиту на загальні здібності та навички мали місце технічні проблеми, у зв`язку із чим позивачка не мала можливості належним чином пройти тестування; кадрові комісії не мали повноважень щодо проведення атестації; позивачку поставлено у нерівні та завідомо ускладнені умови проходження другого етапу атестації, що є порушенням конституційних та трудових прав; предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок, а тому до застосування у даних правовідносинах в частині визначення предмету атестації підлягають саме норми пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а не пункту 5 Порядку № 221; усупереч вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233), рішення Кадрової комісії № 1 є невмотивованим; підстави для звільнення, вказані у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, не настали.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.

5. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 260 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

6. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Львівської області № 867к від 15 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1».

7. Поновлено ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області, та в органах прокуратури з 16 червня 2020 року.

8. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 червня 2020 року по 12 листопада 2020 року в сумі 186 069,44 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

9. У решті позовних вимог відмовлено.

10. Рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22 943,20 грн допущено до негайного виконання.

11. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь позивачки 840,80 грн сплаченого судового збору відповідно до квитанції №0.0.1777110762.1 від 21 липня 2020 року.

12. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що Законом № 113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення. Станом на дату звільнення позивачки, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон № 113-ІХ є чинним, неконституційним не визнавався. Щодо невідповідності положень Закону № 113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема положенням Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), то в даному випадку Закон № 113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

13. Суд першої інстанції зазначив, що Законом № 113-ІХ передбачено підставу для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у тому числі, у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації. При цьому для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

14. Також зауважено, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом. Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури) - у розділі «Новини і публікації». Вони не є предметом спору в даній справі, з огляду на що посилання позивачки на їх неправомірність є неприйнятними.

15. Надаючи оцінку спірному рішенню Кадрової комісії №1, суд першої інстанції зазначив, що оскільки за результатами другого етапу атестації позивачка набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тому вона не була допущена до наступного етапу атестації (співбесіди). Водночас, до ухвалення Першою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації остання подала заяву, в якій посилалась, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп`ютерної техніки), які не залежали від волі позивачки та вплинули на результат іспиту. При цьому такі заяви мали масовий характер. Результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. Це вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було. Так, при прийнятті рішення заява позивачки була відхилена без проведення перевірки викладених в ній обставин.

16. Окрім того, в рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивачки, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів.

17. Окремо суд зауважив, що згідно графіку складання іспитів від 20 лютого 2020 року кадровою комісією прийнято рішення про проведення двох іспитів в один день, що призвело до тривалого проведення вказаних іспитів. При цьому, при проведенні іспитів не було забезпечено ані харчування, ані місця для відпочинку, ані місця для очікування та підготовки до іспиту.

18. Відтак, суд дійшов висновку про передчасність рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

19. Щодо спірного наказу про звільнення Львівський окружний адміністративний суд зазначив, що оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним і підлягає скасуванню, то позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області від 15 червня 2020 року № 867к про звільнення ОСОБА_1 також підлягає задоволенню, як похідна.

20. Вирішуючи позову вимогу про поновлення позивачки на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що для ефективного захисту порушеного права ОСОБА_1 її слід поновити на рівнозначній посаді у Львівській обласній прокуратурі, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань змінено назву Прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

21. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснив виходячи із приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, і дійшов висновку про необхідність його обчислення з урахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.

22. Восьмий апеляційний адміністративний суд погодився з позицією суду першої інстанції, у зв`язку із чим залишив без змін рішення від 12 листопада 2020 року.

ІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

23. 17 травня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

24. Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випаду наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

25. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частин четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246 322 КАС України.

26. Так, при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами першої та апеляційної інстанцій не враховано відповідні висновки постанов Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, № 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

27. В контексті наведеного касатор уважає, що оскільки ОСОБА_1 проходила службу в прокуратурі Львівської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то відсутні правові підстави для покладення на Львівську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Крім того суди не врахували, що прокурори можуть бути переведені на посаду в обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували частину першу статті 235 КЗпП України та норми Закону № 113-ІХ.

28. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначив, що предметом спору у цій справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

29. Ухвалою Верховного Суду від 24 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. 18 червня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

31. Касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України).

32. З-поміж іншого, скаржник зазначає, що розгляд справи судом касаційної інстанції сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з урахуванням положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підстави для звільнення прокурорів.

33. Також касатор вказує, що захист прав позивачки в обраний судами спосіб не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ, оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області - 16 червня 2020 року така юридична особа як «Львівська обласна прокуратура» не існувала, а тому і неможливе її поновлення у Львівській обласній прокуратурі на вказаній посаді. Крім того, на думку скаржника, не ґрунтується на вимогах законодавства здійснений судами розрахунок суми середнього заробітку позивачки за час вимушеного прогулу з урахуванням положень статті 81 Закону № 1697-VII, оскільки в цей період оплата праці працівників регіональних прокуратур здійснювалася відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505.

34. Ухвалою від 24 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Львівської обласної прокуратури з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. У відзивах на касаційні скарги позивачка, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

36. Ухвалою від 16 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

37. ОСОБА_1 з жовтня 1994 року працювала в органах прокуратури Львівської області. До 16 червня 2020 року обіймала посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області.

38. 08 жовтня 2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачкою, окрім іншого зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.

39. 04 березня 2020 року позивачкою складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону та відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого її було допущено до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

40. Другий іспит у формі тестування на загальні здібності та навички відбувався у два етапи. Перший етап даного тестування - вербальне тестування, позивачка набрала 88 балів та абстрактно-логічний - 90 балів; а середній арифметичний бал склав - 89, що було менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105.

41. 04 березня 2020 року позивачка звернулася із заявою до голови Першої кадрової комісії Чумака В.І., у якій просила надати можливість перездати іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.

42. Згідно змісту протоколу засідання Першої кадрової комісії № 8 від 10 квітня 2020 року, слідує, що на її адресу надійшло 82 звернення прокурорів, в тому числі і заява позивачки, які не пройшли другий етап тестування 04 березня 2020 року, у зв`язку із технічними несправностями комп`ютерної техніки під час складання іспиту в цей день.

43. За результатами проведення другого етапу атестації прокурорів Першою кадровою комісією прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

44. У даному рішенні зазначено, що прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку із цим позивачка неуспішно пройшла атестацію.

45. На підставі вказаного рішення, прокурор Львівської області видав наказ № 867к від 15 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 16 червня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

V. Нормативне регулювання

46. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

47. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

48. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

49. За змістом статей 2 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

50. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

51. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

52. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

53. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

54. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

55. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

56. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

57. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

58. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

59. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

60. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

61. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

62. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

63. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

64. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

65. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

66. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

67. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

68. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

69. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

70. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

71. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

72. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

73. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

74. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

75. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

76. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

77. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

78. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

79. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

80. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

82. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

83. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

84. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку №233).

85. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

86. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

87. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

88. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

89. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

90. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

91. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

92. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

VІ. Позиція Верховного Суду

93. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

94. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

95. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

96. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

97. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Першою кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року № 260 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Львівської області наказу від 15 червня 2020 року № 867к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

98. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

99. Суд наголошує, що відповідачі - Офіс Генерального прокурора та Львівська обласна прокуратура оскаржують судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що вказує на необхідність висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

100. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що після подання відповідачами касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

101. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

102. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

103. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

104. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

105. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

106. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

107. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

108. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

109. З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

110. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

111. Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

112. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

113. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

114. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

115. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

116. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

117. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

118. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

119. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, №160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

120. Отже, суди першої та апеляційної інстанцій правильно зауважили, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

121. Тож колегія суддів констатує, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

122. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

123. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

124. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

125. За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

126. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

127. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

128. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

129. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

130. У зв`язку із цим, Першою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 260 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

131. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

132. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

133. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

134. У рішенні Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 260 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

135. Ураховуючи викладене висновки судів попередніх інстанцій щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 1 є безпідставними.

136. Оцінюючи доводи позивача щодо порушення порядку проведення атестації (двох етапів в один день), суд першої інстанції зазначив, що наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Цей наказ був чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин.

137. Також колегія суддів відхиляє доводи позивачки про те, що іспит на «загальні здібності і навички» не передбачений Законом № 113-ІХ, оскільки відповідно до пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. А згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

138. Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що отримання позивачкою недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями комп`ютерної програми та погіршенням стану здоров`я, колегія суддів зазначає наступне.

139. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

140. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

141. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

142. Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування на загальні здібності та навички виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням не підтверджені належними доказами, а звернення до голови Першої кадрової комісії з відповідною заявою на наступний день після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

143. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі поганого самопочуття чи об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

144. Відтак, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було. Крім того, у разі поганого самопочуття чи погіршення стану здоров`я позивачка мала право звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день.

145. Між тим, ОСОБА_1 таких дій не вчинила, а навпаки, завершила тестування без висловлення зауважень, про погіршення стану здоров`я не повідомляла. Відтак, означена вище поведінка позивачки після отримання негативного результату тестування свідчить ні про що інше, як про її намагання спростувати такий результат.

146. Ураховуючи законодавче регулювання розглядуваного питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи позивачки, з якими погодилися суди попередніх інстанцій, про те, що отримання нею недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

147. Також колегія суддів не погоджується з висновком судів про неналежний розгляд Першою кадровою комісією заяви позивачки від 04 березня 2020 року про надання можливості повторного проходження другого етапу атестації, оскільки зі змісту протоколу засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 8 убачається, що кадровою комісією розглянуті заяви прокурорів, у тому числі ОСОБА_1, про надання можливості повторного проходження другого етапу атестації (питання 3 порядку денного) та прийнято рішення про відсутність підстав для їх задоволення з посиланням на те, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички лише 02 березня 2020 року виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування під час його проведення (офіційний лист ТОВ «Сайметрікс-Україна»). У зв`язку із цим комісією було прийнято рішення про перенесення тестування на додатковий день за заявами осіб тільки за 02 березня 2020 року. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення іспиту не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку № 221, відсутні.

148. Щодо висновку Львівського окружного адміністративного суду про те, що в рішенні Кадрової комісії № 1 не наведені аргументи виставлення саме такої кількості балів позивачці колегія суддів зазначає наступне.

149. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

150. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

151. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

152. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

153. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

154. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

155. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

156. Тож ураховуючи, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачкою балів.

157. Резюмуючи вищенаведене колегія суддів вказує, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні, оскільки рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 260 прийняте з урахуванням усіх обставин, що могли вплинути на його прийняття.

158. Верховний Суд зауважує, що здебільшого, аргументи позивачки стосувалися організаційних та процедурних питань проведення атестації, однак дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

159. Колегія суддів наголошує, що при вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

160. Такий підхід застосований Верховним Судом у постановах від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

161. Крім того, у постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21 Верховний Суд зауважив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

162. Окремо варто взяти до уваги ту обставину, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами її проведення та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок № 221, чого не зробила.

163. Колегія суддів зауважує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно ненабрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації прохідного балу є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до співбесіди та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

164. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Перша кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 10 квітня 2020 року № 260 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, прокурор Львівської обласної прокуратури на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняв правомірний наказ від 15 червня 2020 року № 867к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

165. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачкою акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

166. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

167. Таким чином твердження скаржників про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

168. Наведені позивачкою у відзивах на касаційні скарги відповідачів доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

169. Стосовно доводів касаторів про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 235 КЗпП України та неврахування висновків Верховного Суду у справах цієї категорії щодо необхідності поновлення позивача саме на попередній роботі, то колегія суддів уважає їх обґрунтованими. Проте з огляду на вищевказане, подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення, оскільки вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними.

170. Суд уважає, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного оскарження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

171. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

172. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

173. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

174. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1

175. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги відповідачів слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

VІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

176. З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2021 року у справі № 380/5418/20 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова ,

Судді Верховного Суду