Історія справи

Ухвала КАС ВП від 15.06.2021 року у справі №520/15115/2020

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 520/15115/2020

адміністративне провадження № К/9901/19700/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н. М.,

суддів: Єресько Л. О., Загороднюка А. Г.

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 520/15115/2020

за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року (суддя Супрун Ю. О.)

і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року (головуючий суддя: Калиновський В. А., судді: Кононенко З. О., Мінаєва О. М. ).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2020 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (далі - "Підприємство") пред'явило позов до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок від 16 жовтня 2020 року Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу, відповідачем оприлюднено оспорюваний висновок, яким встановлені неіснуючі порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі UА-2020-06-30-001118-с.

На підтвердження змісту позовних вимог позивачем зазначалось, що оспорюваний висновок складено поза межами присічного строку, визначеного частиною 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі"; з його змісту вбачається, що відповідач зазначив невірний код ЄДРПОУ юридичної особи-замовника закупівлі, вказавши код ЄДРПОУ відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" замість Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

До того ж, позивач вбачав необґрунтованими доводи відповідача також щодо суті встановлених висновком порушень.

Позивач з указаними висновком не погоджується, вважає що відповідачем за результатами моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с встановлені обставини, які не відповідають дійсності, що призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року в задоволенні позову було відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, виходили з того, що оспорюваний висновок складено та опубліковано відповідачем у строк і у порядку передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі"; за формою і змістом указаний висновок відповідає вимогам, пред'явленим до акта індивідуальної дії.

До того ж, судами було встановлено, що зазначення відповідачем в оспорюваному висновку коду ЄДРПОУ відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" замість Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" є обґрунтованим з огляду на те, що на веб-порталі Уповноваженого органу у графі "Інформація про замовника" і в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2020-06-30-001118-с вказано код ЄДРПОУ "Рівненської АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергоатом", тобто саме відокремлений підрозділ, визначений замовником закупівлі.

По суті виявлених висновком порушень судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем правомірно вказано про відсутність в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції. Судами відхилено доводи позивача щодо зазначення цієї інформації в тендерній пропозиції, як підстави звільнення позивача від обов'язку вказувати таку інформацію в оголошенні.

Суд першої інстанції, з доводами якого погодився апеляційний суд, визначив, що відсутність необхідної графи у електронній формі оголошення не може слугувати підставою для звільнення позивача від виконання обов'язку, передбаченого пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", адже в особистому кабінеті Замовника (профілі) наявна колонка "примітки" для заповнення необхідної інформації.

Щодо включення у тендерну документацію замовника закупівлі відомостей про виробники (Ceresit, СИЛОТРЕМ-ЕП-6, ЕЛОКС, унітерм, Schneider electric, SCaT, KROHNE, WAGO, Retpol, Вавін Україна) судами попередніх інстанцій встановлено порушення частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" якою чітко визначено, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".

Позивач у тендерній документації визначив, що таке посилання на конктерного виробника є необхідним, при цьому не навів обґрунтування такої необхідності, а також не зазначив вираз "або їхній еквівалент".

Щодо порушення позивачем частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" судовими рішеннями було підтверджено, що у разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Відсутність у тендерній документації позивача вимоги до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходів із захисту довкілля без конкретного посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати суперечить вимогам законодавства і може слугувати підставою для помилкового визначення переможця публічної закупівлі послуг.

Стосовно невідповідності переможця закупівлі - ТОВ "Західелектромонтаж" кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", судами попередніх інстанцій було підтверджено, що в порушення вимог пункту 1 розділу III тендерної документації учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано незавірені копії відгуків від 31 грудня 2019 року №62-11/2-4884/13272 і від 12 вересня 2018 року №061.0-10/1034Е (5.3. Довідка виконання аналогічних договорів та відгуки. pdf), а тому факт виконання аналогічних робіт ТОВ "Західелектромонтаж" не підтверджено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У травні 2021 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункти 1 і 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній; та застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

Верховним Судом ухвалою від 15 червня 2021 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Північно-східним офісом Держаудитслужби 21 вересня 2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі будівельних робіт по технічному переоснащенню по об'єкту: "Модернізація акумуляторного господарства ВРП-750 кВ на Рівненській АЕС (в частині заміни АБ ЕА-70, ЕА-72", ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, очікуваною вартістю 8200000 грн 00 коп.

Указана конкурентна процедура закупівлі оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-06-30-001118-с.

За результатами контрольного заходу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с.

Згідно з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-30-001118-с встановлено такі порушення:

пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі";

частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі";

частин 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі";

вимог абзаців другого і третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (надалі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - "Закон"), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини другої ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями частини четвертої статті 8 Закону визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов'язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пункту 16 частини першої статті 1 Закону передбачає, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пункт 8 частини другої статті 21 Закону передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (частина перша статті 16 Закону).

Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частина друга статті 22 Закону передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підстави, встановлені Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим Законом України "Про доступ до публічної інформації";

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених Законом України "Про доступ до публічної інформації";

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина четверта статті 222 Закону).

Частина четверта статті 23 Закону встановлює, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Частинами п'ятою і шостою статті 23 Закону передбачено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об'єктивним критеріям.

Замовник зобов'язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов'язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Частина дев'ята статті 26 Закону передбачає, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Частиною шістнадцятою статті 26 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до Законом України "Про доступ до публічної інформації";

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 15 червня 2021 року касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі UА-2020-06-30-001118-с, опублікований 16 жовтня 2020 року.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини 4 статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У касаційній скарзі відповідач покликається на те, що судами попередніх інстанцій при ухваленні судових рішень неправильно застосовано норми матеріального права, висновок Верховного суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній, а також на те, що судами ухвалено рішення про права, свободи та інтереси особи, яка не була залучена до участі у справі, чим не враховано правові висновки Верховного Суду у релевантних правовідносинах щодо необхідності залучення до участі у справі переможця закупівлі.

Вивчивши обставини справи і доводи касаційної скарги, Верховний Суд вбачає висновки судів попередніх інстанцій щодо вирішення спору по суті передчасними.

Відповідно до змісту оскаржуваного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Таким чином, контролюючий орган указав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов'язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку саме у такий спосіб має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише для позивача, але і для ТОВ "Західелектромонтаж", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, а також з ним було укладено відповідний договір за результатами торгів.

Правовий статус та порядок вступу в справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

До того ж, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною 1 статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов'язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 2 квітня 2020 року в справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року в справі №480/496/19.

На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ "Західелектромонтаж", яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

Також всупереч пункту 4 частини 3 статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через незалучення до участі у справі вищезазначених осіб, оскільки судове рішення може мати безпосередній вплив на права і обов'язки осіб, які не є стороною у справі.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер і предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов'язки особи, яка не є стороною у справі, а саме: ТОВ "Західелектромонтаж".

Отже, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи.

Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.

Крім того, після вступу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, розгляд адміністративної справи починається спочатку. Це означає, що суд може у необхідному обсязі провести підготовку справи до судового розгляду (наприклад, запропонувати сторонам подати заперечення проти позову третьої особи, провести попереднє судове засідання тощо), а після цього призначити судовий розгляд справи.

Вступ же у справу або залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, після того, як розпочато розгляд справи, не є підставою для розгляду справи спочатку. У такому разі для підготовки до справи третя особа має можливість ознайомитися з матеріалами справи, у тому числі із аудіозаписом судового засідання, якщо таке вже відбулося. При потребі вона має право заявити клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для того, щоб скористатися цією можливістю.

Принагідно Верховний Суд також звертає увагу на таке.

Відповідно до частини 2 статті 171 КАС України суддя відкриває провадження в адміністративній справі на підставі позовної заяви, якщо відсутні підстави для залишення позовної заяви без руху, її повернення чи відмови у відкритті провадження у справі.

За приписами статті 180 КАС України у підготовчому засіданні суд, зокрема: у разі необхідності заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них та розглядає відповідні заяви; вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, заміну позивача, залучення співвідповідача, об'єднання справ і роз'єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; роз'яснює учасникам справи, які обставини входять до предмета доказування, які докази мають бути подані тим чи іншим учасником справи.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про відкриття провадження у справі не використав повноважень на залишення адміністративного позову без руху для приведення його у відповідність до статті 160 КАС України, у зв'язку з чим не було своєчасно правильно визначено склад учасників справи.

Усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальної можливості немає. Вирішення спору по суті заявлених вимог без залучення осіб, яке може мати вплив на їх права та обов'язки, створює порушення процесуальної правоздатності та дієздатності щодо належної реалізації належними особами своїх прав та обов'язків визначених положеннями КАС України.

Відповідно до частини 3 статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені частини 3 статті 341 КАС України, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Згідно з пунктом 4 частини 3 статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина 4 статті 353 КАС України).

Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме: не вирішено питання про залучення до участі у справі ТОВ "Західелектромонтаж", тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

Висновки, викладені у судових рішеннях судів попередніх інстанцій, за таких обставин вбачаються передчасними.

Зважаючи на те, що суд касаційної інстанції встановив порушення судами норм процесуального права, яке є обов'язковою підставою для скасування судових рішень, внаслідок чого справа направляється на новий розгляд, то Суд не надає оцінки іншим доводам касаційної скарги і не перевіряє правильність застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на результат касаційного розгляду і відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року в справі №520/15115/2020 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена..................................

Н. М. Мартинюк

Л. О. Єресько

А. Г. Загороднюк,

Судді Верховного Суду