Історія справи

Постанова КАС ВП від 12.06.2023 року у справі №160/22576/21
Постанова КАС ВП від 12.06.2023 року у справі №160/22576/21
Постанова КАС ВП від 12.06.2023 року у справі №160/22576/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/22576/21

адміністративні провадження № К/990/25645/22, № К/990/26032/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №160/22576/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року (головуючий суддя Дєєв М.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року (головуючий суддя - Добродняк І.Ю., судді: Бишевська Н.А., Семененко Я.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, у якому, з урахуванням заяви про зміну предмета позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тексту - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 315 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3316к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра або на іншій рівнозначній посаді, яку вона обіймала до моменту звільнення з органів прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. На обґрунтування заявлених вимог позивачка зазначала, що 05 листопада 2020 року вона склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди. Однак, 19 листопада 2020 року Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2021 року № 221 (далі - Порядок № 221), задовольнила заяву ОСОБА_1 про призначення іншої дати складання іспиту, виключила її зі списку осіб, які не пройшли іспит і призначила новий час та дату складання цього іспиту, про що внесла зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол засідання комісії № 14). Проте в подальшому Друга кадрова комісія була ліквідована і на час її ліквідації новий час (дату) складання позивачкою відповідного іспиту не визначила. Водночас, 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 315 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке у подальшому слугувало підставою для видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу від 19 жовтня 2021 року № 3316к про звільнення позивачки. Це рішення і наказ про звільнення позивачка вважає протиправними з тих підстав, що П`ятнадцята кадрова комісія за наявності чинного та не скасованого рішення іншої кадрової комісії (у даному випадку це Друга кадрова комісія) про призначення ОСОБА_1 нової дати та часу складання іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, вдавшись до повторного перегляду обставин проходження іспиту, який приймала інша кадрова комісія. На переконання ОСОБА_1 , оскаржувані рішення і наказ поставили її у стан правової невизначеності, позаяк вона мала законні очікування щодо повторного проходження іспиту на загальні здібності та навички.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року, позов задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 315 про неуспішне проходження прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3316к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по 13 квітня 2022 року у розмірі 43 227,94 грн. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині позову відмовлено.

5. Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , окружний суд виходив з того, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 315 відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, з огляду на наявність протоколу Другої кадрової комісії № 14 від 19 листопада 2020 року щодо призначення нових часу та дати складання іспиту. Новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 05 листопада 2020 року, який рішенням Другої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. При цьому, відповідачами не надано доказів скасування рішення Другої кадрової комісії, викладеного у протоколі № 14 від 19 листопада 2020 року.

6. Суд першої інстанції зауважив, що Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), Порядок № 221 та Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233), не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

7. Місцевий суд зверну увагу на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

8. За описаних мотивів суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

9. Тож з урахуванням установлених обставин протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 315 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», Дніпропетровський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3316к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року є також протиправним і підлягає скасуванню.

10. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції урахував правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 14 березня 2018 року у справі № 826/5133/16, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а та від 29 квітня 2020 року у справі №815/4666/17, про те, що поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено. З погляду на це суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора саме Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3.

11. При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 995 року № 100, та установив, що його розмір складає 43 227, 94 грн (119 робочих днів х 363,26 грн).

12. Переглянувши в апеляційному порядку рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року, Третій апеляційний адміністративний у повній мірі погодився з позицією суду та мотивами ухвалення судового рішення , у зв`язку із чим залишив його без змін. Третій апеляційний адміністративний суд зазначив, що Офіс Генерального прокурора та створена ним П`ятнадцята кадрова комісія не дотрималися власних установлених процедур, оскільки ще 19 листопада 2020 року Друга кадрова комісія визнала іспит від 05 листопада 2020 року для позивачки таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

13. 21 вересня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури, у якій скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року в частині задоволених позовних вимог і ухвалити прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

14. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Дніпропетровською обласною прокуратурою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

15. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник вказує про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також у незастосуванні до спірних правовідносин положень пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221, відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації.

16. Автор касаційної скарги стверджує, що юридичним фактом, що породжує правові наслідки у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури є прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу. Натомість, рішення про призначення прокурору нової дати складення іспиту, включення прокурора до графіку складення іспиту відповідного етапу атестації та затвердження цього графіку - це окремі процедурні рішення, які приймаються відповідною кадровою комісією саме на її засіданні.

17. Додатково скаржник зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах положення пункту 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Другої кадрової комісії, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 19 листопада 2020 року № 14, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення. На думку автора скарги, процедурне рішення Другої кадрової комісії у цій справі не містило правового обґрунтування, а тому і не могло породжувати легітимні очікування позивачки з огляду на положення пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221.

18. Водночас, у касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура наголошує на відсутності правової позиції Верховного Суду у справах вищенаведеної категорії, а саме, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

19. Ухвалою від 04 жовтня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури.

20. 26 вересня 2022 року до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, в якій скаржник ставить питання про скасування рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

21. Вказана касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України з посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо правомірності прийняття кадровими комісіями рішення за результатами атестації прокурорів, визначеного пунктом 8 Порядку № 221 та пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ (про успішне чи неуспішне проходження атестації), за умови існування нескасованого процедурного рішення іншої кадрової комісії про призначення нової дати складення іспиту.

22. З позиції касатора, оскаржувані судові акти підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також у незастосуванні положень пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221, відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 Порядку №221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

23. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України та в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури. Разом з тим, скаржник наголошує, що ОСОБА_1 було завершено тестування під час другого етапу атестації, про поважні причини, зокрема про погане самопочуття чи технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та/чи програмного забезпечення під час проходження другого етапу, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Водночас, ані ОСОБА_1 , ані судами попередніх інстанцій не спростовано доводів Офісу Генерального прокурора, що вона не зверталася до кадрової комісії зі скаргами щодо технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки чи поганого самопочуття під час його проходження, а подала відповідні заяви після його здачі та отриманого негативного результату. У заявах вона зазначила причиною ненабрання прохідного балу за результатами тестування саме погане самопочуття та незадовільну роботу комп`ютерної техніки.

24. Зі слів касатора, після завершення вербального блоку тестування, програма виводить на екран монітору результати проходження цього блоку тесту. Лише потім прокурори самостійно розпочинали тестування з абстрактно-логічного блоку. Вказане свідчить про наявність можливості у позивачки під час тестування звернутися до членів кадрової комісії чи робочої групи для вирішення питання щодо припинення складення іспиту з причин, що не залежать від волі кадрової комісії чи прокурора (у зв`язку з поганим самопочуттям та неналежною роботою комп`ютерної техніки та/чи програмного забезпечення). Однак, доказами у справі підтверджується, що до початку тестування, під час його та навіть при ознайомленні з результатами складеного іспиту ОСОБА_1 не мала зауважень, які б свідчили про погане самопочуття та неналежний стан роботи комп`ютерної техніки, який міг би негативно вплинути на складання нею іспиту, а сам факт звернення прокурора із заявою після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

25. Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

26. ОСОБА_1 надіслала відзиви на касаційні скарги відповідачів, у яких просить Суд залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Позиція позивачки загалом побудована на доводах про те, що саме Друга кадрова комісія унормувала її право на законні очікування щодо проведення (перездачі) іспиту на загальні здібності, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Другої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам владних повноважень.

27. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 09 червня 2023 року закінчено підготовчі дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

28. ОСОБА_1 з 2012 року працювала в органах прокуратури, з 2017 року призначена на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3.

29. 09 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивачка подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

30. 27 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

31. Зі змісту Списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року набрали менше 93 балів, що є додатком до протоколу Другої кадрової комісії № 10 від 05 листопада 2020 року, встановлено, що позивачка набрала середній арифметичний бал - 88 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження третього етапу атестації - співбесіди.

32. Результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відображені у відомості, згідно якої ОСОБА_1 , логін НОМЕР_1 , набрала середній арифметичний бал - 88 балів. Результат тестування підтверджений власним підписом позивачки, а також особою, що фіксувала результати тестування.

33. Того ж дня, 05 листопада 2020 року, позивачка звернулася до Другої кадрової комісії із заявою, у якій пояснила, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я (на підтвердження чого долучила довідку огляду медичної сестри) і технічні збої у роботі програмного забезпечення, а тому просила допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

34. 19 листопада 2020 року на засіданні Другої кадрової комісії (протокол №14) за результатами розгляду заяв прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , прийнято рішення на підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221 про визнання недійсними результатів іспиту, складеного позивачкою 05 листопада 2020 року, та виключення її зі списку осіб, які під час здачі іспиту, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки призначено на іншу дату, включивши позивачку до відповідного графіку. Про прийняте рішення ОСОБА_1 повідомлено шляхом надіслання відповідної інформації на її електронну пошту.

35. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 716к прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 визначено робоче місце в Центральній окружній прокуратурі міста Дніпра з 15 березня 2021 року.

36. 16 липня 2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, №423, №424, №425 про створення першої, другої, третьої та четвертої комісій кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповідно.

37. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

38. 05 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора направив на адресу П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію про результатами вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02- 09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні.

39. У межах вивчення цього питання досліджувались обставини призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички, на які прокурори вказували у своїх заявах, і відповідність вимогам Порядку № 221 рішень кадрових комісій про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Встановлено, що кадровими комісіями приймались процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку осіб, які неуспішно склали іспит..

40. 26 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 7) розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Встановлено, що за результатами завершеного тестування 05 листопада 2020 року позивачка не набрала прохідного балу, під час проведення тестування звернень від неї до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися, до початку тестування ОСОБА_1 не подала кадровій комісії заяву про перенесення дати іспиту, у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Як наслідок, Комісія дійшла висновку, що сам по собі факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності. Посилаючись на пункт 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункт 7 розділу І Порядку № 221, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення проти включення позивачки до графіку проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

41. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, а також враховуючи, що прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, прийняла рішення № 315 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку із чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

42. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3316к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року.

43. Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ Дніпропетровської обласної прокуратури протиправними, а свої права порушеними, позивачка звернулася з цим позовом до суду.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

44. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

45. Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (тут і далі - Закон № 1697-VII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

46. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

47. Внесеними законодавчими змінами, з-поміж іншого, передбачалося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

48. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

49. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

50. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

51. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

52. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

53. Відповідно до пунктів 16- 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

54. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

55. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

56. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

57. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

58. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

59. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

60. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221 (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

61. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

62. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

63. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

64. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

65. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

66. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

67. За приписами пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

68. Відповідно до пунктів 3- 6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

69. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

70. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

71. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Позиція Верховного Суду

72. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

73. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

74. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

75. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

76. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення Дніпропетровською обласною прокуратурою наказу від 19 жовтня 2021 року № 3316к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Водночас, особливістю спірних правовідносин є наявність рішення іншої кадрової комісії (у нашому випадку це Друга кадрова комісія) про призначення ОСОБА_1 іншої дати та часу складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

77. У вимірі підстав касаційного оскарження колегія суддів зазначає, що після подання відповідачами касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, №560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших, уже сформував правовий висновок щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221.

78. Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

79. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що « після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

80. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставним.

81. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що рішенням Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року (протокол № 14) за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

82. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

83. Зі змісту цієї норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не буде завершене.

84. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершено, а із заявою до Другої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит вона звернулася уже після його складення.

85. Та обставина, що після завершення тестування ОСОБА_1 звернулася до медичного працівника через погане самочуття не свідчить, що саме це слугувало причиною набрання нею недостатньої кількості балів. Позивачка під час проходження тестування не зверталася до членів кадрової комісії зі скаргами на незадовільний стан здоров`я і неможливість через це продовжувати складення іспиту.

86. Матеріали справи не містять рішення Другої кадрової комісії про визнання іспиту 05 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 19 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурорів, у тому числі і позивачки, щодо можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з виключенням її зі списку осіб, які 05 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування, та вирішено призначити нову дату складення іспиту.

87. Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

88. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою тестування було завершено, що дає підстави вважати складений ним іспит таким, що відбувся.

89. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

90. У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу на те, що Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 2804314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а, досліджувалося питання щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ і сформовано наступні висновки:

набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою для ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

91. Беручи до уваги нормативне регулювання спірних правовідносин та сформульовану Верховним Судом правову позицію у справах цієї категорії колегія суддів уважає, що отримані ОСОБА_1 результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

92. Попри це, Друга кадрова комісія не прийняла рішення, передбаченого пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

93. Більше того, у подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тож у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту позивачкою були відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

94. Як зазначалося вище, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

95. Тому, з метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 було створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

96. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , урахувавши чинні результати її тестування від 05 листопада 2020 року і те, що попередня кадрова комісія (Друга) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження нею другого етапу атестації, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно проходження позивачкою цього етапу атестації і ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221.

97. У цьому зв`язку Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14, констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій зробили помилкові висновки про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Другої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

98. Також Суд звертає увагу, що практика Верховного Суду в аспекті питання вмотивованості рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233 є усталеною. Зокрема, у перелічених вище постановах Суду зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено.

99. В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

100. Також колегія суддів вказує на помилкове трактування судом першої інстанції принципу «належного урядування» у контексті обставин цієї справи, оскільки вчинення дискреції кадровою комісією повноважень обмежується визначеною Законом № 113-IX і Порядком № 221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

101. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-IX, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

102. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

103. На переконання Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 09 жовтня 2019 року.

104. Тому враховуючи, що за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.

105. Таким чином, за наявності відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 315 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та зважаючи, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3316к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

106. З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

107. У підсумку колегія суддів резюмує, що доводи касаційних скарг Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм законодавства, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

108. З огляду на викладене Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову ОСОБА_1 в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

109. Отже, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

110. Відповідно до частини першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

111. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

112. Зважаючи на приписи статті 351 КАС України касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури необхідно задовольнити повністю, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - частково, оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

VІІ. Висновки щодо розподілу судових витрат

113. Ураховуючи відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року у справі №160/22576/21 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цих вимог відмовити.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2022 року у справі №160/22576/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду