Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 160/15741/22

адміністративне провадження № К/990/9478/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року (головуючий суддя - Боженко Н.В.)

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року (головуючий суддя - Семененко Я.В., судді: Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.)

у справі №160/15741/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Західного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку

I. РУХ СПРАВИ

1. У жовтні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент, Замовник) звернувся до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (надалі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-010999-с від 22 вересня 2022 року № 247 (далі - Висновок, Спірний висновок).

2. На думку позивача, Спірний висновок є протиправним, оскільки Замовник не вчиняв порушення, встановлені підчас перевірки, а саме - не здійснював ділення предмету закупівлі за для уникнення застосування Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

3. Рішенням Дніпропетровського адміністративного суду від 21 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року, в задоволенні позову відмовлено.

4. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Департамент звернувся із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

5. Ухвалою Верховного Суду від 22 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. 04 та 09 грудня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с. Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра. Очікувана вартість: 1 760142,00 грн.; 1 746 860,80 грн., 1 918 132,80 грн., 1 764 592,00 грн.

7. Замовником відкритих торгів визначено Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, код ЄДРПОУ 40506248, орган місцевого самоврядування (пункт 2.1 Тендерної документації).

8. Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 10 січня 2022 року та 08 червня 2022 року.

9. Замовником визначено переможця процедури закупівлі - ТОВ «Контракт Продрезерв 5», та прийнято рішення про намір укласти договір із цим учасником.

10. 10 січня 2022 року між Департаментом та переможцем торгів укладено Договір № 69 про закупівлю послуг за публічні кошти на суму 1762917,60 грн. без ПДВ.

11. У період з 16 вересня по 22 вересня 2022 року відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено моніторинг закупівлі процедури вищезазначених відкритих торгів.

12. 22 вересня 2022 року Управлінням за результатами моніторингу закупівлі складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу.

13. Відповідно до пункту 5 «Вступної частини» Спірного висновку підставою здійснення моніторингу стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

14. Офіційний курс євро до гривні за інформацією Національного банку України станом на 03 грудня 2021 року - 30,9438 грн., на 09 грудня 2021 року - 30,7698 грн.

15. Враховуючи курс євро на 03 та 09 грудня 2021 року очікувана загальна вартість спірної закупівлі (ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с) перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро. Отже, у Спірному висновку зазначено, що Замовник порушив вимоги частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, оскільки здійснив ділення предмета закупівлі, та, як наслідок, порушив частину третю статті 10 Закону № 922-VIII (не здійснено оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою).

16. Також у Висновку вказано, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації про публічну закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

17. У графі 3 Спірного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

18. Вважаючи Висновок протиправним, Департамент звернувся до суду.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

19. Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку щодо правомірності Спірного висновку, оскільки Замовником проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VIII в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою. Отже, відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі здійснено у відповідності до положень норм чинного законодавства.

20. Суд першої інстанції вказав, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб усунути виявлені порушення, встановлені Держаудитслужбою. Орган фінансового контролю застосував до позивача найбільш м`яку міру відповідальності за вчиненні порушення, оскільки Спірний висновок не містить вимог у вигляді розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, або вчинення будь-яких інших дій, які впливають на взаємовідносини сторін в межах укладеного за результатами процедури закупівлі договору про надання послуг.

21. Суд апеляційної інстанції зазначив про обґрунтованість позиції органу державного контролю щодо поділу позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

22. Також суд апеляційної інстанції вказав, що у Висновку визначено заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

23. У касаційній скарзі відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII.

24. Скаржником наголошено на необґрунтованості висновків відповідача стосовно ділення предмету закупівлі з метою незастосування вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VIII. На думку представника позивача, відповідач не врахував додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичного отримувача послуг, вимог до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Спірна закупівля відбувалась винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами. Кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного статуту. Відтак, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі. Така закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу - окремої юридичної особи. Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані із запитом потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.

25. Представник позивача зазначив, що договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а містить у собі елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться. Вказане підтверджує природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.

26. Також скаржник зазначає, що Спірний висновок не містить жодних заходів до виконання. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії.

27. Управлінням подано відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві наголошено, що Замовник визначив один код предмета закупівлі та здійснив його поділ, оскільки загальна очікувана вартість перевищує вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Вказане свідчить про недотримання вимоги частини десятої статті 3 Закону №922-VIII та як наслідок частини третьої статті 10 Закону №922-VIII.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

29. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

30. Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Державної аудиторської служби України від 22 вересня 2022 року по закупівлі UA-2021-12-09-010999-с (послуги з організації харчування).

31. Під час спірного моніторингу відповідачем було встановлено порушення Замовником частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

32. Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо правомірності Висновку та наявності встановлених під час моніторингу порушень. Верховний Суд вважає цей висновок обґрунтованим з огляду на наступне.

33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

34. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

35. Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII, зокрема, визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

36. З аналізу абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення частини третьої статті 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

37. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

38. Отже, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель.

39. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що, враховуючи курс євро на 03 та 09 грудня 2021 року (момент оприлюднення оголошення про проведення закупівель), очікувана загальна вартість спірних закупівель (1 760142,00 грн.; 1 746 860,80 грн., 1 918 132,80 грн., 1 764 592,00 грн.) перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро.

40. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 (далі- Порядок №708).

41. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже Замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

42. Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

43. Водночас, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої- восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

44. Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

45. Як свідчать встановлені обставини справи, Замовник предметом закупівлі, відповідно до тендерної документації, визначив - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування).

46. За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

47. При цьому, згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовником 04 та 09 грудня 2021 року оприлюднені чотири оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю 1 760 142,00 грн. (за 18 750 шт); 1 746 860,80 грн. (за 39 760 шт), 1 918 132,80 грн. (за 43 440 шт.), 1 764 592,00 грн (за 40 480 шт.) відповідно за адресами надання послуг: 49108, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №372, вулиця Янтарна, 77Б; 49066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, СЗШ №112, вулиця Солідарна, будинок 4; 49006, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ №6 ДМР, вул. Робоча, будинок 64; 49087, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №69» ДМР, вулиця Софії Ковалевської, будинок 85А.

48. Враховуючи встановлені Законом № 922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) вимоги, Замовник був зобов`язаний, визначивши один предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, провести одну процедуру закупівлі, визначивши при цьому окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Однак, Замовник здійснив поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

49. Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів Верховного Суду відхиляє. Предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

50. Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

51. Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

52. Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що Замовник допустив ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

53. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2023 року (справа № 160/19326/22).

54. Щодо відсутності у Спірному висновку чітких заходів до виконання, Верховний Суд зазначає таке.

55. Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

56. Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

57. Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

58. Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

59. У спірному висновку Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

60. Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

61. Ураховуючи наведене, колегія суддів не вбачає невідповідності констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, як про це стверджує позивач у касаційній скарзі.

62. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується із судами першої та апеляційної інстанцій щодо правомірності висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-010999-с від 22 вересня 2022 року № 247.

63. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

64. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 350 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2023 року у справі №160/15741/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду