Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (ВС/ВП № 751/7557/15-к від 16.01.2019)

Фабула судового акту: Касаційний кримінальній суд у складі Верховного Суду та Верховний Суд України у своєму висновку, викладеному у постанові від 16.03.2017 № 5-364 кс16 неодноразово висловлювався про недопустимість доказів, отриманих в порядку проведення НСРД у разі невідкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення таких негласних слідчих дій.

У даній справі засудженими до ККС подано касаційну скаргу про скасування постановлених стосовно нього судових рішень, якими їх визнано винними, з тих підстав, що судами першої та апеляційної інстанцій зроблено неправильну оцінку доказів, які, на їх думку, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону оскільки в матеріалах провадження відсутні та під час судового розгляду не досліджувались ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводились негласні слідчі дії і незаконно відмовлено в їх витребуванні Крім того, стверджує, що в порушення вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України сторонам не відкрито матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, що є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами.

Касаційний кримінальний суд вирішуючи доводи вказаної скарги вирішив відступити від висновків Верховного Суду України про яку йшлося вище та у зв’язку вказану справу направлено до розгляду до Великої Палати Верховного Суду.

В свою чергу Велика Палата зберігаючи усталеність судової практики прийняв рішення про відсутність підстав для відступлення від згаданої правової позиції.

Обґрунтовуючи свій висновок Велика Палата вказала наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов'язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Аналізуйте судовий акт: Постанови про проведення НСРД із грифом обмеження мають бути відкриті захисту та долучені до матеріалів справи, інакше отримані на їх підставі докази - є недопустимими (ВС/ККС у справі № 748/3070/15-к, від 12 квітня 2018 р.)

ВС/ККС: Розсекречення матеріалів НСРД є ОБОВ’ЯЗКОМ сторони обвинувачення та його проведення НЕ потребує окремого клопотання з боку захисту (ККС № 544/12215/15-к від 25.07.2018)

Отриманий внаслідок не цілеспрямованої діяльності за допомогою оперативно розшукових заходів аудиозапис визнаний судами як допустимий і такий що підтверджує вину засудженого доказ (ВССУ, № 5-2589км, 1502.12.15)

Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року

м. Київ

Справа № 751/7557/15-к

Провадження № 13-37кс18

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого судді Князєва В.С.,

судді - доповідача Британчука В.В.,

суддів Антонюк Н.О., Бакуліної С.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Кібенко О.Р., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Ткачука О.С., Уркевича В.Ю., Яновської О.Г.,

за участю секретаря судового засідання Холявчука А.А.,

учасників судового провадження:

прокурора Генеральної прокуратури України Курапова М.В.,

захисників МацегориМ.В., Савицького І.О., Антоненко Л.А., Костюка О.П., Левицького О.В.,

засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника Антоненко Л.А. в інтересах засудженої ОСОБА_9, захисника Костюка О. П. в інтересах засудженої ОСОБА_8, засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,

установила:

1. Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 неодноразово судимого, востаннє - за вироком від 17 січня 2011 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) на строк три роки позбавлення волі,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК - на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 307 КК - на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 317 КК - на строк чотири роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженку та мешканку АДРЕСА_2 неодноразово судиму, востаннє - за вироком від 27 грудня 2011 року за ч. 2 ст. 309 КК із застосуванням положень ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК на строк один рік шість місяців позбавлення волі,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК - на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ч. 3 ст. 307 КК - на строк десять років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 несудимого в силу ст. 89 КК,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 307 КК - на строк дев'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 317 КК - на строк чотири роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку та мешканку АДРЕСА_3 неодноразову судиму, востаннє - за вироком від 10 вересня 2007 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК на строк п'ять років позбавлення волі,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 307 КК - на строк десять років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю; за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 317 КК - на строк чотири роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

2. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

3. Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 термін перебування під вартою у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

4. Вироком місцевого суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку січня 2015 року створив та очолив організовану групу, залучивши до її складу ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, які об'єднались у злочинне угруповання для незаконних дій з наркотичними засобами. ОСОБА_10 виконував загальне керівництво групою, розподіляв ролі між членами групи, визначав і узгоджував зі співучасниками порядок діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, підшуковував потенційних покупців серед наркозалежних осіб, безпосередньо збував наркотичний засіб та розпоряджався отриманими від реалізації наркотичних засобів коштами.

5. ОСОБА_8 допомагала ОСОБА_10 під час виготовлення наркотичних засобів, приймала замовлення від клієнтів на необхідну кількість наркотичного засобу, домовлялась з ОСОБА_9 про час прибуття її та ОСОБА_10 до місця помешкання ОСОБА_9 з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, а також безпосередньо збувала наркотичний засіб, отримувала кошти за це, які передавала ОСОБА_10

6. ОСОБА_11, використовуючи кошти, отримані від ОСОБА_10, здійснював придбання інгредієнтів необхідних для виготовлення наркотичного засобу, надавав приміщення у будинку АДРЕСА_4, де він був зареєстрований, для виготовлення наркотичного засобу, та допомагав ОСОБА_10 виготовляти ці засоби.

7. ОСОБА_9 за домовленістю з ОСОБА_11 та ОСОБА_8 також надавала вищевказане приміщення, у якому проживала, та посуд для виготовлення наркотичного засобу.

8. З метою конспірації та уникнення розкриття їх протиправної діяльності, учасники групи під час телефонних розмов між собою та з покупцями наркотичних засобів використовували кодові слова та сигнали телефонних дзвінків.

9. Діючи з січня по 10 березня 2015 року організована група здійснювала протиправну діяльність з придбання, виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів повторно на території м. Чернігова.

10. Так, в денний час 25 січня 2015 року ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_10 домовилась з ОСОБА_9 про надання приміщення будинку для виготовлення наркотичного засобу. При цьому ОСОБА_10 наказав ОСОБА_11 придбати інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого (далі - опій ацетильований у відповідному відмінку).

11. У цей же день ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 в у будинку АДРЕСА_5 з метою збуту і для власного вживання незаконно виготовили опій ацетильований, частину якого вжили, а решту ОСОБА_10 та ОСОБА_8, зберігаючи при собі, з метою збуту перевезли до місця свого помешкання, де зберігали.

12. Того ж дня ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в невстановленому під час досудового розслідування місці з метою збуту придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 0,71 г, який перенесли до місця свого проживання.

13. У денний час 26 січня 2015 року ОСОБА_8 переслала виготовлений організованою групою опій ацетильований та канабіс вагою 0,0417 г, 0,63 г відповідно (у перерахунку на суху речовину) засудженому ОСОБА_12 до Личаківської виправної колонії № ЗО, де ці особливо небезпечні наркотичні засоби було виявлено і вилучено працівниками міліції.

14. 30 січня 2015 року ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 у вищевказаному будинку з метою збуту і для власного вживання незаконно виготовили опій ацетильований, частину якого вжили, а решту ОСОБА_10 та ОСОБА_8, зберігаючи при собі, з метою збуту перевезли до місця свого помешкання, де зберігали.

15. В подальшому ОСОБА_8 частину виготовленого опію ацетильованого вагою 0,229 г (у перерахунку на суху речовину) перенесла до під'їзду будинку № АДРЕСА_6, де незаконно збула ОСОБА_13 за 160 грн.

16. 03 лютого 2015 року в денний час у такий же спосіб у тому ж будинку ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 незаконно виготовили опій ацетильований, частину якого вжили, а решту ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з метою збуту перевезли до місця свого помешкання, де зберігали.

17. Цього ж дня ОСОБА_8 частину виготовленого опію ацетильованого вагою 0,053 г (у перерахунку на суху речовину) незаконно збула ОСОБА_13 за 160 грн в під'їзді будинку № АДРЕСА_6.

18. 06 лютого 2015 року у такий же спосіб у тому ж будинку ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 незаконно виготовили опій ацетильований, частину якого вжили, а решту ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з метою збуту перевезли до місця свого помешкання, де зберігали.

19. У той же день ОСОБА_8 частину виготовленого опію ацетильованого вагою 0,195 г (у перерахунку на суху речовину) незаконно збула ОСОБА_14 за 240 грн в під'їзді будинку № АДРЕСА_6.

20. 27 лютого 2015 року у такий же спосіб у тому ж будинку ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8 незаконно виготовили опій ацетильований, частину якого вжили, а решту ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з метою збуту перевезли до місця свого помешкання, де зберігали.

21. У той же день в денний час ОСОБА_10 частину виготовленого опію ацетильованого вагою 0,090 г (в перерахунку на суху речовину становить) незаконно збув ОСОБА_14 за 80 грн на подвір'ї супермаркету «АТБ», розташованого на вул. Примакова, 10.

22. У невстановлений під час досудового розслідування час за невстановлених обставин ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_10 з метою виготовлення наркотичних засобів незаконно придбав макову солому вагою 195,7 г, яку переніс до будинку за місцем реєстрації і тимчасового проживання ОСОБА_9, де її зберігав.

23. 10 березня 2015 року в денний час під час обшуку будинку, в якому виготовлявся наркотичний засіб, було виявлено та вилучено: алюмінієву каструлю з нашаруванням речовини світло-коричневого кольору на внутрішній поверхні, яка містила опій екстракційний, та з опієм екстракційним; деформовану полімерну пляшку з рідиною світло-коричневого кольору, яка містила опій екстракційний. Всього вилучено рідини та нашарування речовини, що містила опій екстракційний, загальною вагою 2,036 г (в перерахунку на суху речовину); подрібненої речовини рослинного походження світло-коричневого кольору вагою 195,7 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, маковою соломою вагою 75,3 г (в перерахунку на суху речовину).

24. Цього ж дня ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 придбав інгредієнти для виготовлення опію ацетильованого, який незаконно виготовив у невстановленому під час досудового розслідування місці. Частину цього опію він вжив, а решту з відома ОСОБА_8 перевіз до місця свого помешкання, де зберігав.

25. У той же день в денний час ОСОБА_10 з відома ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_13 за 160 грн ацетильований опій вагою 0,108 г (в перерахунку на суху речовину).

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

26. У касаційній скарзі (з урахуванням доповнень) засуджений ОСОБА_10 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв'язку істотним порушенням судами вимог кримінального процесуального закону. При цьому наводить доводи про неправильну оцінку доказів, які, на його думку, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає висновки судів про допустимість доказів безпідставними. Вказує, що в матеріалах провадження відсутні та під час судового розгляду не досліджувались ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводились негласні слідчі дії і незаконно відмовлено в їх витребуванні Крім того, стверджує, що в порушення вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) сторонам не відкрито матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, що є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Також, на думку засудженого, судовий розгляд проведено не повно, що впливає на висновки судів про доведеність його винуватості. Зазначає, що місцевим судом безпідставно не зараховано у строк покарання строк попереднього ув'язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК, а також що при призначенні покарання незаконно враховано обставину, яка обтяжує покарання «вчинення злочину організованою групою» незважаючи на те, що ця обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК. ОСОБА_10 вважає, що апеляційний суд при перегляді вироку всупереч вимогам ст. 419 КПК усіх апеляційних доводів сторони захисту в ухвалі не виклав, їх не перевірив та не навів підстав, з яких визнав їх необґрунтованими, а лише формально перерахував докази на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність його винуватості.

27. Засуджена ОСОБА_8 у касаційній скарзі також просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з тих же підстав. Засуджена наводить доводи про те, що при посиланні на результати проведених негласних слідчих дій, як на належні та допустимі докази, суд першої інстанції не врахував очевидну їх недопустимість, оскільки вони згідно з положеннями ст. 290 КПК не відкривались стороні захисту на стадії досудового розслідування і під час судового розгляду. Також вважає, що порушено її право на захист, оскільки апеляційний суд, отримавши заяву свідка, в якій зазначено про провокацію злочину стосовно неї, відмовив у додатковому допиті цього свідка. Крім того, зазначає, що в ухвалі апеляційного суду не наведено обґрунтувань з посиланням на докази, які підтверджують висновки місцевого суду та спростовують апеляційні доводи сторони захисту.

28. Касаційна скарга захисника Костюка О.П. аналогічна скарзі засудженої ОСОБА_8

29. Захисник Антоненко А.Л. в інтересах засудженої ОСОБА_9 у своїй скарзі просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Поміж іншого вважає, що судом першої інстанції надано неправильну оцінку отриманим у кримінальному провадженні доказам. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують винуватість її підзахисної у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 317 КК. Також, на думку скаржника, апеляційний суд в порушення вимог закону в ухвалі не навів мотивів і підстав відхилення апеляційних доводів про незаконність обвинувального вироку.

30. На судові рішення щодо ОСОБА_11 касаційні скарги не надійшли.

Рух кримінального провадження за касаційними скаргами та підстави для його розгляду Великою Палатою Верховного Суду

31. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 29 вересня 2017 року відкрив касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.

32. 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII) та розпочав роботу Верховний Суд.

33. Відповідно до пункту 4 параграфа 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VIII, касаційні скарги (подання) на судові рішення у справах, які подано та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, передаються до Касаційного кримінального суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цим Законом.

34. Суддя Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд у відповідному відмінку) ухвалою від 01 березня 2018 року прийняв рішення про закінчення підготовки та призначив розгляд матеріалів провадження за касаційними скаргами на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 15 травня 2017 року.

35. Колегія суддів Другої судової палати цього суду 05 липня 2018 року постановила ухвалу, якою матеріали провадження за касаційними скаргами передала на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі статей 4341 4342 КПК та п. 7 § 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VIII, оскільки вважає за необхідне відступити від правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 (далі - постанова ВСУ у відповідному відмінку).

36. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 30 серпня 2018 року прийняла кримінальне провадження до розгляду.

Позиції учасників судового провадження

37. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників та засуджених, які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, котрий просив задовольнити скарги частково, перевіривши матеріали провадження, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви, з яких виходила Велика Палата Верховного Суду

38. Відповідно до пункту 7 § 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VIII суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об'єднаної палати) передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

39. Згідно зі ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатися узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

40. Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону.

41. Так, залишаючи без задоволення усі апеляційні скарги сторони захисту, у яких наводились доводи про недоведеність винуватості засуджених у вчиненні злочинів з посиланням на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не навів жодних аргументів на їх спростування, не послався на жодну норму права, якою керувався.

42. При цьому, апеляційний суд обмежився лише загальними висновками про доведеність обвинувачення засуджених та відсутність істотних порушень кримінального процесуального закону, які виклав у чотирьох реченнях, замість ґрунтовного аналізу доказів в межах доводів апеляційних скарг

43. В усіх апеляційних скаргах наводились доводи про те, що: докази обвинувачення було зібрано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою визнання їх недопустимими відповідно до ст. 89 КПК, а процесуальні документи, які були підставами проведення негласних (розшукових) слідчих дій, та результати таких дій не було розкрито стороні захисту згідно з вимогами ст. 290 КПК; огляд покупця наркотичного засобу та огляд рекомендованого листа, надісланого до Личаківської виправної колонії, було проведено з порушенням ст. 237 КПК; в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що підтверджують здійснення нагляду у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокурором, який затвердив обвинувальний акт; відсутні допустимі докази щодо об'єднання засуджених в організовану групу; при призначенні покарання незаконно врахована як обтяжуюча покарання обставина, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

44. Проте, жодних суджень стосовно таких доводів ухвала апеляційного суду не містить, що свідчить про невиконання апеляційним судом свого обов'язку з апеляційного перегляду вироку місцевого суду, передбаченого ч. 1 ст. 404 КПК.

45. Оскільки в ухвалі апеляційного суду не зазначено підстав, за яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими (ч. 2 ст. 419 КПК), Велика Палата, як суд касаційної, інстанції позбавлена можливості перевірити правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цими судами обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).

46. Отже, апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому його ухвала щодо усіх засуджених (ОСОБА_11 - в порядку ч. 2 ст. 433 КПК) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

47. Під час цього розгляду суду належить виконати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням прав сторін, навівши докладні мотиви його ухвалення.

48. Оскільки підстав для скасування вироку місцевого суду на даній стадії провадження не убачається, касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.

Позиція Великої Палати з питання, яке стало підставою передачі справи на її розгляд

49. Колегія суддів Касаційного кримінального суду у своїй ухвалі про направлення кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду висловила бажання відійти від правового висновку, викладеного у постанові ВСУ від 16 березня 2017 року № 5-364 кс 16.

50. Згідно з цим правовим висновком невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

51. Колегія суддів Касаційного кримінального суду сформулювала свій правовий висновок про те, що процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) (ухвали, постанови, клопотання), що не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення - за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття на цих стадіях кримінального провадження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не тягне за собою за вказаних обставин визнання відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій недопустимими доказами відповідно до ст. 290 КПК.

52. Велика Палата Верховного Суду вважає, що підстав для відходу від правового висновку ВСУ немає з огляду на таке.

53. Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

54. Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

55. На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення

і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);

56. Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов'язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще

до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

57. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

58. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

59. Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

60. Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85 92 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов'язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

61. Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

62. При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку ч. 4 ст. 442 КПК

63. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

64. Керуючись статтями 433 - 4342 436 КПК, п. 7 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону № 2147-VIII) ч. 6 ст. 13, п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційні скарги захисників Антоненко А.Л., Костюка О.П., засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді