Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, а тому добровільність має бути встановлена виходячи з сукупності обставин проникнення (ВС/ККС № 159/451/16-к від 12.02.2019)

Фабула судового акту: У постанові Касаційного кримінального суду, що пропонується до уваги ККС про аналізовано поняття «добровільності», як ознаки для проведення огляду, проникнення, обшуку без ухвали слідчого судді до жила чи іншого володіння особи та надано відповідь на питання, яким саме чином має бути зафіксовано таку добровільність.

Стороною захисту у своїй касаційній скарзі поставлено питання про визнання окремих доказів у справі, а саме тих, що отримано під час огляду автомобілів засуджених недопустимими.

Обґрунтовуючи своє рішення адвокат послався на те, що Верховний Суд України у своїй постанові від 23.11.2017 № 5-224кс(15)17 зазначив, що за загальним правилом, встановленим у частині другій статті 234 та частині другій статті 237 КПК України, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому частиною третьою статті 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

Однак у даній справі автомобілі було оглянуто в порядку огляду місця події, а не в порядку визначено нормами ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, а тому такі не можуть бути визнано допустимими, оскільки автомобілі було оглянуто через 4 години після вчинення злочину та не на місці вчинення злочину.

В свою чергу прокурором було поставлено питання про винесення на розгляд Великої Палати таких питань:

- чи розповсюджуються правила, передбачені частинами першою та третьою статті 233 КПК України на порядок проведення огляду місця події у житлі чи іншому володінні особи;

- чи потрібно слідчим органам вчиняти дії, передбачені частиною третьою статті 233 КПК України, для отримання ухвали слідчого судді після проведення огляду місця події у житлі чи іншому володінні особи за відсутності письмової згоди володільця, але за наявності активних дій власника, пов'язаних з викликом поліції.

Переглядаючи вказану справу КЦС не знайшов підстав для винесення рішення з цього приводу Великою Палатою.

Проте, надаючи оцінку як поставленим питання так і доказам у справі у їх сукупності вказала на наступне.

Сторона обвинувачення наполягає на тому, що «огляд місця події» відрізняється від «огляду житла чи іншого володіння особи», а тому проведення огляду місця події не вимагає дотримання вимог статей 233, 234 та 237 КПК України. Відмінність цих слідчих дій випливає, зокрема, з частини третьої статті 214 КПК, відповідно до якої огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) і вимагає лише негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення, а для огляду житла чи іншого володіння особи необхідно дотримуватися певних умов, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК України, що неможливо до внесення відомостей до ЄРДР.

Натомість КЦС із такою думкою не погодився і зазначив, що таке тлумачення очевидно суперечитиме статті 30 Конституції та статті 13 КПК, які, навіть дозволяючи невідкладне проникнення у певних випадках, не звільняють від послідуючого судового контролю для перевірки виправданості проникнення без попереднього судового рішення.

Крім того, огляд місця є елементом розслідування у більшості випадків, коли в правоохоронного органу з'являється інформація про вчинений злочин. І якщо пристати на позицію, висловлену стороною обвинувачення, це означало б, що потреба в розслідуванні завжди виправдовує проникнення до житла чи іншого володіння особи без будь-якого судового контролю. Однак стаття 30 Конституції спрямована на запобігання ситуації, коли будь-яка правомірна мета діяльності держави може виправдати втручання в право особи на житло. Виходячи з мети цього конституційного положення, жодне законодавство не може тлумачитися таким чином, щоб взагалі звільнити державний орган від судового контролю за правомірністю проникнення до житла чи іншого володіння особи.

Отже у разі якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК.

Окрім цього в частині тлумачення поняття «добровільності» ККС вказав, що що наявність та добровільність згоди може доводитися НЕ лише письмовим документом відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

Отже для з'ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Визнання недопустимими доказів, на яких грунтувалася ухвала слідчого судді про проведення обшуку, зумовлює НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, здобутих під час проведення такого обшуку (ВС/ККС, № 754/12820/15-к, 05.02.2019)

ВС/ККС: Окрім можливості проникнення до житла на підставі судового рішення законом передбачено також можливість проведення огляду і обшуку за добровільною згодою особи, яка ним володіє (ВС/ККС, № 536/1048/16-к, 01.11.18)

ВС/ККС: Для огляду місця вчинення злочину ухвала слідчого судді не потрібна (ВС/ККС від 1 лютого 2018 р., № 51-230 км 18)

Проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі (ВС/ККС № 740/5066/15-к від 07.06.2018)

Поверховий огляд, як превентивний поліцейський захід, є здійсненням візуального огляду особи; він відрізняється від обшуку особи, який не може проводитися за відсутності відповідного протоколу (ВС/ККС,№ 51-386 км 18,08.02.18)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 159/451/16-к

провадження № 51-1173км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Бущенка А.П.,

суддів Голубицького С.С.,

ГригорєвоїІ.В.,

за участю

секретаря судового засідання Манацької І.А.,

прокурора Ткачук Г.В.,

захисників БарановаС.О.,

РусенкаР.І.,

КлострейхВ.Е.,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та захисника Русенка Р.І. в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 березня 2016 року та вирок Апеляційного суду Волинської області від 6 вересня 2016 року щодо:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Хотину Березівського районуРівненської області,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя м. Хотину Березівськогорайону Рівненської області,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя м. Хотину Березівськогорайону Рівненської області,

засуджених за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 289 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Обставини справи

1. Ковельський міськрайонний суд Волинської області вироком від 16 березня 2016 року визнав ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 винними у незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, й погрозою застосування такого насильства.

2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що:

22 листопада 2015 року о 23:00 ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, попередньо домовившись із власником автомобіля марки «BMW 525» ОСОБА_8, прибули на територію АЗС «ОККО» у м. Ковелі (вул. Володимирська, 120). Вдаючи покупців, вони оглянули автомобіль та запропонували потерпілому проїхатись у ньому разом. Поки автомобіль рухався під керуванням ОСОБА_7, ОСОБА_5 схопив за шию ОСОБА_8, котрий сидів на передньому пасажирському сидінні, а іншою рукою приставив до його шиї пневматичний пістолет. Відчувши реальну загрозу своєму життю й опираючись нападу, ОСОБА_8 намагався відвести від себе пістолет та послабити захват. У цей час ОСОБА_6 з метою подолання опору потерпілого бризнув тому в обличчя сльозогінним газом із балончика. Звільнившись від захвату, ОСОБА_8 висмикнув ключ із замка запалювання, вимкнувши двигун автомобіля. ОСОБА_7 скерував заглухлий автомобіль на узбіччя, де зупинився, вдарившись об відбійник. Після цього ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 втекли з місця події, однак згодом були затримані працівниками поліції.

3. Суд призначив засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

4. Апеляційний суд Волинської області 6 вересня 2016 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання. Суд апеляційної інстанції ухвалив вирок, яким призначив засудженим покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього майна, належного їм на праві приватної власності.

5. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) ухвалою від 19 жовтня 2017 року залишив без зміни вироки судів нижчих інстанцій.

6. Захисник засудженого ОСОБА_7 звернувся до Верховного Суду України із заявою про перегляд судових рішень на підставі пунктів 2 та 3 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв'язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції одних і тих самих норм процесуального права та невідповідністю рішення суду касаційної інстанції висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 23 листопада 2017 року.

7. Захисник, пославшись на ухвалу ВССУ від 20 серпня 2015 року у справі № 5?1735км15, вважав, що в судових рішеннях, про перегляд яких він просив, при оцінці судами результатів оглядів автомобілів «BMW» та «ВАЗ» допущено неоднакове застосування таких норм КПК, що стосуються проникнення до житла чи іншого володіння особи.

8. Також захисник заявляв про неоднакове застосування процесуальних норм, що гарантують право на захист засудженого ОСОБА_7, посилаючись на постанову Верховного Суду України від 23 листопада 2017 року у справі № 5?224кс(15)17.

9. 23 травня 2018 року Верховний Суд скасував ухвалу ВССУ від 19 жовтня 2017 року та направив справу на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

10. Суд встановив, що касаційним судом у цій справі було допущене неправильне застосування норм, що регулюють проведення огляду у володінні особи - транспортному засобі.

11. Щодо застосування норм права, які регулюють проведення огляду в житлі чи іншому володінні особи Суд сформулював такий висновок:

«За загальним правилом, встановленим у частині другій статті 234 та частині другій статті 237 КПК, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому частиною третьою статті 233 КПК, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими».

12. У той же час Верховний Суд не визнав, що ухвала суду касаційної інстанції щодо відсутності порушень права ОСОБА_7 на захист суперечить висновку, який міститься в постанові Верховного Суду України від 23 листопада 2017 року.

Предмет касаційного розгляду, вимоги касаційних скарг та доводи учасників судового провадження

13. Як зазначено вище (див. пункти 9-12), Верховний Суд постановою від 23 травня 2018 року скасував ухвалу ВССУ від 19 жовтня 2017 року виключно через неоднакове застосування норм процесуального права при оцінці доказів, отриманих в результаті проведення оглядів в автомобілях. Тому під час цього касаційного розгляду Суд обмежується розглядом цього питання.

14. Решта доводів касаційних скарг була розглянута ВССУ в ухвалі від 19 жовтня 2017 року і Суд погоджується з викладеними в цій ухвалі мотивами відхилення доводів сторони захисту, які не були поставлені під сумнів постановою Суду від 23 травня 2018 року.

15. Суд також відзначає, що, хоча він не знайшов підстав для передачі справи для розгляду до ВеликоїПалати Верховного Суду (далі - Велика Палата), однак розгляне доводи сторін, висловлені у клопотанні прокурора (див. пункти 18 і далі) та запереченнях на нього (див. пункти 21 і далі), оскільки вони тісно пов'язані з питаннями, що винесені на розгляд суду в касаційних скаргах сторони захисту і піднімають питання, що не були розглянуті у постанові Суду від 23 травня 2018 року.

16. Засуджені ОСОБА_5, ОСОБА_6 та захисник засудженого ОСОБА_7 в аналогічних за змістом касаційних скаргах, посилаючись на пункти 1 та 2 частини першої статті 438 КПК, просять скасувати вироки місцевого та апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

17. Сторона захисту вважає, що оскільки огляди автомобілів «BMW» та «ВАЗ» проведені без дозволу слідчого судді в порушення вимог статей 233, 234 та 237 КПК, результати цих слідчих дій є недопустимими доказами.

18. Під час касаційного розгляду сторона обвинувачення заявила клопотання пропередачу цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати на підставі частини п'ятої статті 434-1 КПК.

19. Клопотання обґрунтовано посиланням на виключність правової проблеми, яка полягає в розмежуванні процесуальних дій «огляд місця події» та «огляд житла чи іншого володіння особи». Прокурор вважав, що системний аналіз норм КПК дозволяє зробити висновок, що законодавець розмежовує ці слідчі дії, однак суди ототожнюють ці поняття і визнають недопустимими докази, отримані під час огляду місця події на тій підставі, що після проведення цієї слідчої дії органи розслідування не звернулися за дозволом до слідчого судді, хоча вимоги частини третьої статті 233 КПК стосуються огляду житла чи іншого володіння особи, а не огляду місця події.

20. У зв'язку з цим сторона обвинувачення вважала за необхідне винести на розгляд Великої Палати такі питання:

- чи розповсюджуються правила, передбачені частинами першою та третьою статті 233 КПК на порядок проведення огляду місця події у житлі чи іншому володінні особи;

- чи потрібно слідчим органам вчиняти дії, передбачені частиною третьою статті 233 КПК, для отримання ухвали слідчого судді після проведення огляду місця події у житлі чи іншому володінні особи за відсутності письмової згоди володільця, але за наявності активних дій власника, пов'язаних з викликом поліції.

21. У запереченнях на клопотання прокурора захисники засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 просять відмовити у його задоволенні, посилаючись, зокрема, на те, що передача розгляду справи до Великої Палати:

- суперечитиме засадам доступу до правосуддя, обов'язковості та остаточності судових рішень;

- не передбачена пунктом 7 параграфу 3 Перехідних положень до Закону від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII;

- рішення, згадані у клопотанні прокурора, стосуються обставин, відмінних від обставин справи, що розглядається;

- відсутня виключна правова проблема в питаннях, що ставить прокурор у своєму клопотанні, оскільки питання щодо «огляду житла чи іншого володіння» вирішено законодавцем, а практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) вимагає чіткої письмової згоди власника.

22. Під час касаційного розгляду сторона захисту підтримала подані касаційні скарги і вважала, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

23. Сторона обвинувачення частково підтримала касаційні скарги, просила змінити ухвалу апеляційного суду та виключити посилання на протокол огляду автомобіля ВАЗ, а в решті залишити без зміни.

24. Представник потерпілого заперечив проти задоволення касаційних вимог і просив залишити судові рішення без зміни.

25. Іншим учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду відповідно до вимог закону, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Оцінка Суду

Щодо співвідношення понять «огляд місця події» та «огляд житла чи іншого володіння особи»

26. Сторона обвинувачення наполягає на тому, що «огляд місця події» відрізняється від «огляду житла чи іншого володіння особи», а тому проведення огляду місця події не вимагає дотримання вимог статей 233, 234 та 237 КПК. Відмінність цих слідчих дій випливає, зокрема, з частини третьої статті 214 КПК, відповідно до якої огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) і вимагає лише негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення, а для огляду житла чи іншого володіння особи необхідно дотримуватися певних умов, передбачених статтями 233 234 237 КПК, що неможливо до внесення відомостей до ЄРДР.

27. Суд не може погодитися з такою позицією.

28. Стаття 30 Конституції України (далі - Конституція), зміст якої відтворено й у статті 13 КПК, передбачає:

«Кожному гарантується недоторканність житла.

Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку».

29. Порядок проникнення у невідкладних випадках, до якого відсилає частина третя статті 30 Конституції, передбачено, зокрема, положеннями статей 233, 234 та 237 КПК.

30. Позиція сторони обвинувачення зводиться до того, що огляд місця події може відбуватися в порядку, який не тільки не потребує попереднього судового рішення, а й звернення до суду постфактум. Однак, таке тлумачення очевидно суперечитиме статті 30 Конституції та статті 13 КПК, які, навіть дозволяючи невідкладне проникнення у певних випадках, не звільняють від послідуючого судового контролю для перевірки виправданості проникнення без попереднього судового рішення.

31. Крім того, огляд місця є елементом розслідування у більшості випадків, коли в правоохоронного органу з'являється інформація про вчинений злочин. І якщо пристати на позицію, висловлену стороною обвинувачення, це означало б, що потреба в розслідуванні завжди виправдовує проникнення до житла чи іншого володіння особи без будь-якого судового контролю. Однак стаття 30 Конституції спрямована на запобігання ситуації, коли будь-яка правомірна мета діяльності держави може виправдати втручання в право особи на житло. Виходячи з мети цього конституційного положення, жодне законодавство не може тлумачитися таким чином, щоб взагалі звільнити державний орган від судового контролю за правомірністю проникнення до житла чи іншого володіння особи.

32. На підставі викладеного Суд дійшов висновку, що, якщо подія, з приводу якої проводиться огляд, відбулась у житлі чи іншому володінні особи, на проведення такого огляду місця події поширюються вимоги, передбачені статтею 30 Конституції та відповідними положеннями статей 13, 233, 234 та 237 КПК.

33. Посилання прокурора на той факт, що огляд місця події може відбуватися у невідкладних випадках до внесення відомостей в ЄРДР, а звернення до суду можливо лише після такого внесення не змінює цього висновку. Суд не вбачає жодних логічних суперечностей в цих нормах або практичних труднощів у виконанні вимог негайно після огляду місця події внести відомості у ЄРДР та невідкладно звернутися до слідчого судді, якщо таких огляд було проведено у житлі та іншому володінні особи без попереднього дозволу суду.

Щодо підтвердження добровільної згоди

34. Сторона захисту в касаційній скарзі та запереченнях на клопотання прокурора про передачу справи на розгляд Великої Палати наполягає на тому, що письмове підтвердження згоди на огляд житла чи іншого володіння особи є обов'язковим. Вони посилаються, серед іншого, на висновок ЄСПЛ в рішенні у справі «Кучера проти Словаччини» від 17 липня 2007 року, вочевидь маючи на увазі такий фрагмент:

«Ризик зловживання владою та порушення людської гідності є притаманним такій ситуації, як розглядається в цій справі, коли… заявник на світанку у дверях свого житла зітнувся з численними поліцейськими спецпідрозділу в масках. На думку Суду, мають існувати гарантії, що дозволять уникнути зловживань у таких обставинах та забезпечать ефективний захист прав особи, передбачених статтею 8 Конвенції. Такі гарантії могли включати прийняття законодавства, яке б обмежувало використання спеціальних підрозділів у ситуації, коли звичайні поліцейські заходи не можуть вважатися безпечними і достатніми, та, на додаток, передбачало б процесуальні гарантії, забезпечивши, наприклад, присутність незалежної особи під час операції або отримання чіткої, письмової згоди від власника як передумову проникнення у його житло»[1].

35. Прокурор у клопотанні вважає, що про згоду володільця на проникнення до його житла чи іншого володіння може свідчити його поведінка, посилаючись, серед іншого, на постанову Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі № 399/273/16-к, в якій зазначено, що «відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи саме обвинувачений К. повідомив про подію сільського голову С. та свого сусіда Б. При цьому він був ініціатором того, щоб викликати швидку допомогу та міліцію, а тому згідно з частиною першою статті 233 КПК це розцінюється як його добровільна згода на проникнення до домоволодіння».[2]

36. Суд визнає, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку частини третьої статті 233 КПК. Тому сторона, яка надає такі докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.

37. Однак Суд не погоджується зі стороною захисту в тому, що наявність та добровільність згоди може доводитися лише письмовим документом відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

38. Позиція захисту, зводячи вирішення питання про згоду володільця лише до наявності чи відсутності письмового документа, спрощує це питання. Виходячи з такої позиції, письмовий документ, що містить згоду на проникнення, усуває будь-які сумніви у наявності добровільної згоди. Суд не може погодитися з таким підходом, позаяк у певних ситуаціях наявність письмового документа може не мати вирішального значення, оскільки добровільність його написання чи підписання також може бути поставлено під сумнів.

39. Таким чином, Суд дійшов висновку, що для з'ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди. Така позиція не суперечить висновку, висловленому у Судом постанові від 23 травня 2018 року (див. пункт 11 вище), оскільки питання доведення наявності добровільної згоди у цій постанові не вирішувалося.

40. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що стороною обвинувачення були надані протоколи оглядів двох автомобілів, один з яких («BMW») перебував у володінні потерпілого, а другий («ВАЗ») - у володінні засуджених. Суд розгляне питання допустимості результатів кожного з цих оглядів відповідно до висновків, викладених вище.

Огляд автомобіля потерпілого

41. У суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що після того, як нападники залишили його автомобіль, він одразу викликав працівників міліції та повідомив їм про обставини, за яких його автомобілем намагалися заволодіти. Згодом він виїжджав разом із правоохоронцями в інше місце, щоб провести впізнання осіб, затриманих за підозрою у вчиненні цього злочину.

42. Якщо потерпілий викликає правоохоронців для розслідування злочину, вчиненого в межах його володіння, виникає обґрунтована презумпція того, що потерпілий погоджується і з тим, що місце події буде оглянуто, хоча б для того щоб пересвідчитися, що злочинна подія дійсно мала місце.

43. У цій справі дії ОСОБА_8 свідчили про його зацікавленість у розслідуванні вчиненого проти нього злочину і про намір сприяти правоохоронним органам у цьому. Обставини огляду і будь-які інші відомості в матеріалах провадження не свідчать про його відмову надати доступ до автомобіля, в якому відбулися події, що спонукали його викликати правоохоронців. Також і під час досудового розслідування та розгляду справи в судах першої, апеляційної чи касаційної інстанцій жодних скарг на те, що огляд його автомобіля було проведено всупереч його волі, потерпілий не заявляв. За таких обставин, сукупність дій ОСОБА_8 свідчить про його згоду на огляд автомобіля, і сторона захисту не надала будь-яких доказів, які би ставили під сумнів добровільність цієї згоди.

44. Посилання захисника на рішення ЄСПЛ у справі «Кучера проти Словаччини» (див. пункт 34 вище) є нерелевантним у обставинах цієї справи. Суд зазначає, що в контексті справі «Кучера проти Словаччини» письмову згоду було згадано лише як один із можливих способів забезпечення права на недоторканість житла в ситуації, коли особа змушена приймати рішення, зіткнувшись на порозі свого житла з численними озброєними правоохоронцями в масках. Немає сумніву, що ця ситуація різко відрізняється від ситуації, коли особа сама викликає правоохоронців для розслідування злочину, вчиненого проти неї.

45. Таким чином, Суд підтверджує позицію, висловлену у попередніх постановах Суду (наприклад, у справі № 399/273/16-к, згаданій вище) про те, що наявність згоди на огляд, обшук чи інші дії в житлі чи іншому володінні особи може встановлюватися на підставі сукупності обставин, за яких відбувалися ці слідчі дії, включаючи поведінку володільця.

Огляд автомобіля підозрюваних

46. Як убачається з відповідного протоколу, автомобіль «ВАЗ», який перебував у володінні засуджених, був оглянутий 23 листопада 2015 року в період між 2:10 та 2:40 біля Ковельського відділу міліції на вулиці Незалежності, 119А (т. 1, а.с. 27?29). Як свідчать протоколи затримання (т. 1, а.с. 158-163), всі три засуджені були затримані 23 листопада 2015 року о 3:00 по вулиці Володимирській у м. Ковелі. У той же час судом першої інстанції встановлено, що засуджені були затримані працівниками міліції за містом, коли їхали в протилежному від Ковеля напрямку.

47. Таким чином, хоча у протоколі затримання вказаний час затримання о 3:00 23 листопада 2015 року, судом встановлено, що всі засуджені перебували під контролем працівників правоохоронного органу того дня не пізніше ніж із 2:10, коли було розпочато огляд їхнього автомобіля, і, таким чином, з цього часу були «затриманими» у значенні статті 209 КПК.

48. Як свідчать протоколи затримання, права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз'яснені їм не раніше часу складання цих протоколів, а саме: ОСОБА_5 - не раніше 12:05 (т. 1, а.с. 162), ОСОБА_6 - не раніше 14:10 (т. 1, а.с. 160), ОСОБА_7 - не раніше 17:10 (т. 1, а.с. 158).

49. Договори про надання правової допомоги засудженим були укладені третіми особами в їх інтересах 23 листопада 2015 року. Хоча в договорах не зазначено часу їх укладання, однак у тексті договорів є посилання номер кримінального провадження в ЄРДР, в межах якого адвокат зобов'язався надати правову допомогу. Оскільки згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 7) відомості про це провадження внесено 23 листопада 2015 року об 11:41, ці договори не могли бути укладені раніше цього часу.

50. Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що на момент проведення огляду засуджені були затримані, однак до цього часу їм не було роз'яснено їхні права та забезпечено право на правову допомогу. За таких обставин не можна стверджувати, що вони надали добровільну та інформовану згоду на огляд їх автомобіля, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що даючи таку згоду, - навіть якщо припустити, що її було надано усно, - володілець автомобіля був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

51. Крім того, огляд цього автомобіля не можна вважати оглядом місця події, оскільки, як випливає з матеріалів кримінального провадження, події, що стали предметом розслідування, відбувалися в автомобілі «BMW», що належав потерпілому.

52. Тому навіть за умов, що огляд цього автомобіля підпадав під визначення «невідкладного випадку» у значенні частини третьої статті 233 КПК, звернення до слідчого судді постфактум відповідно до вимог цього положення було обов'язковим. За відсутності ухвали слідчого судді, отриманої в порядку, передбаченому цим же положенням, результати такого огляду не можуть бути визнані допустимими доказами.

Підсумки

53. Враховуючи висновок щодо недопустимості результатів огляду автомобіля «ВАЗ», ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

54. При новому розгляді справи апеляційному суду слід дати оцінку обставинам справи виходячи з сукупності доказів, у тому числі показань засуджених, які вони давали під час розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, здійснити їх оцінку відповідно до вимог статей 17, 91 та 94 КПК і прийняти законне та справедливе рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 433 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_6 та захисника Русенка Р.І. задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 6 вересня 2016 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді: