Формальна участь захисника у судовому засіданні, за відсутності об’єктивної можливості здійснити захист є ПОРУШЕННЯМ права на захист (ВС/ККС у справі № 379/781/19 від 10.06.2020)

Фабула судового акту: Право на захист від кримінального обвинувачення є однією із основних засад кримінального процесу та, майбуть, основною гарантією дотримання прав та свобод особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочинів.

ЄПСЛ та національні суди неодноразово висловлювались з цього приводу, аналізуючи ті чи інші випадки порушення такого права.

При цьому національне законодавство, а саме п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України однозначно визначає порушення права особи на захист, як істотне порушення права особи на захист.

Утім, незважаючи на досить поширену практику перегляду справ з підстав порушення згаданого вище права суди дотепер припускаються таких порушень, що тягне за собою визнання постановлених ними рішень незаконними.

У даній справі вироком районного суду було затверджено угоду про визнання винуватості укладено між стороною захисту та прокурором за ст. 389 КК України.

Проте, прокурором на таке судове рішення подано подано апеляційну скаргу з підстав того, що в порушення вимог ч. 1 ст. 475 КПК України, місцевим ухвалено вирок, яким засудженому призначено неузгоджену сторонами міру покарання, а саме не застосовано положення ст.ст. 71, 72 КК України.

При цьому апеляційним судом таку скаргу було задоволено.

Однак, захисником засудженого на вирок апеляційного суду було подано касаційну скаргу з тих мотивів, що апеляційний суд провів перегляд кримінального провадження 1 та заслухав учасників провадження в судових дебатах за відсутності захисника, що відповідно до ст. 52 КПК України є порушенням права засудженого на захист.

Касаційний суд із такими доводами захисника погодився.

Переглядаючи вирок апеляційного суду Касаційний кримінальний суд встановив, що суд, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, ухвалив проводити його розгляд за участю засудженого, прокурора та за відсутності захисника. Суд доповів зміст судового рішення, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслухав пояснення сторін, провів судові дебати, запропонував скористатися репліками, після чого відклав розгляд. У наступному судовому засіданні, на яке з`явився зокрема й захисник, суд роз`яснив йому право відводу, надав засудженому останнє слово і після цього вийшов до нарадчої кімнати.

Отже, під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді участь захисника була формальною, він не мав фактично можливості здійснювати ефективний захист інтересів засудженого, а тому засуджений був позбавлений гарантованого державою і встановленого статтями 59, 63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на захист.

Аналізуйте судовий акт: Право особи на заміну захисника не розповсюджується на зміст права на безоплатну вторинну правову допомогу, де особа отримує захист, гарантований державою та за державні кошти (Фрунзенський райсуд м. Харкова, 645/3612/15-к,30.10.19)

Нероз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування вироку (ВС/ККС, справа № 181/74/16-к,30.09.19)

За ухилення від громадських робіт можна потрапити за грати (Ізюмський міськрайсуд № 623/3937/19 від 02.12.2019)

Фрази "Будемо шукати адвоката" досить для скасування вироку (ВС/ККС від 27 серпня 2019 р у справі № 369/10593/17)

Постанова

іменем України

10 червня 2020 року

м. Київ

справа № 379/781/19

провадження № 51-855км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Ковтуновича М.І.,

суддів Луганського Ю.М., Фоміна С.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Лагоди І.О.,

прокурора Браїла І.Г.,

захисника Ткаченка С.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Ткаченка С.О. на вирок Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110290000399, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 15 серпня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену в присутності захисника Ткаченка С.О. того ж дня в кримінальному провадженні № 12018110290000399 між прокурором та ОСОБА_1 , якого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК.

ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 2 ст. 389 КК і призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів.

До набрання вироком законної сили засудженому залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 , засудженого вироком Богуславського районного суду Київської області від 24 травня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин,винуватим в ухиленні від відбування цього покарання. Так ОСОБА_1 , будучи ознайомлений про порядок відбування покарання та правові наслідки ухилення від його відбування, в період з 19 липня 2018 року до 6 серпня 2018 року не з`явився до КП «Тараща ЖЕП» для відбування покарання. Далі ОСОБА_1 викликано до відділу з питань пробації та 6 серпня 2018 року повторно повідомлено про порядок відбування покарання і попереджено про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, однак останній у порушення визначеного КП «Тараща ЖЕП» графіку виходу на роботу, не виконував встановлені обов`язки і порушував порядок та умови відбування покарання.

Київський апеляційний суд 12 лютого 2020 року апеляційну скаргупрокурора задовольнив, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасував, ухвалив новий вирок, згідно з яким призначив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 389 КК узгоджене сторонами покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі статей 71 72 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 24 травня 2018 року та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків у виді арешту на строк 3 місяці 10 днів.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду від 12 лютого 2020 року і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд провів перегляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та заслухав учасників провадження в судових дебатах за відсутності захисника, що відповідно до ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) є порушенням права засудженого на захист.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Ткаченко С.О. підтримав касаційну скаргу, просив задовольнити її вимоги.

Прокурор Браїло І.Г. просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника як необґрунтовану.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Вирішуючи питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Викладені у касаційній скарзі захисника доводи про порушення права на захист ОСОБА_1 є обґрунтованими.

Невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Положення п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачає, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) визначив, що право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У іншій справі «Максименко проти України» (п. 24 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.

Як убачається з копії технічного запису судового засідання в Київському апеляційному суді від 22 січня 2020 року та з відповідного журналу судового засідання, суд, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, ухвалив проводити його розгляд за участю засудженого, прокурора та за відсутності захисника. Суд доповів зміст судового рішення, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслухав пояснення сторін, провів судові дебати, запропонував скористатися репліками, після чого відклав розгляд. У наступному судовому засіданні 12 лютого 2020 року, на яке з`явився зокрема й захисник, суд роз`яснив йому право відводу, надав засудженому останнє слово і після цього вийшов до нарадчої кімнати.

Отже, під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді участь захисника була формальною, він не мав фактично можливості здійснювати ефективний захист інтересів засудженого, а тому засуджений був позбавлений гарантованого державою і встановленого статтями 59 63 Конституції України, статтями 48 49 52 54 КПК та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на захист.

З огляду на це колегія суддів не визнає думку засудженого ОСОБА_1 , висловлену ним в ході розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, щодо можливості проведення його розгляду за відсутності захисника та подачу письмової заяви про це, такою, що дає суду підстави відступити від дотримання вимог ст. 52 КПК.

Колегія суддів зауважує, що реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на всіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Тому, враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що необхідно скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням вимог КПК щодо забезпечення права ОСОБА_1 на захист, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.

Враховуючи, що рішення про взяття ОСОБА_1 під варту прийнято за результатами апеляційного розгляду, тому останній підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката

Ткаченка С.О. задовольнити.

Вирок Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити засудженого ОСОБА_1 з-під варти.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді