УХВАЛА

Київ

13 листопада 2018 року

справа №808/3230/17

адміністративне провадження №К/9901/61933/18, № К/9901/62910/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Ханової Р.Ф. (суддя-доповідач),

суддів: Гончарової І.А., Олендера І.Я.

при секретарі судового засідання Гутніченко А.М.

за участю представників

позивача - Міхальова А.О. на підставі Ордера серії КС №409580 від 05 жовтня 2018 року,

відповідача - Чорної Ю.О. за дов. від 09 листопада 2018 року № 25/11/84-Д,

третьої особи 1 - ОСОБА_3 за Ордером серії КС №409581 від 06 жовтня 2018 року,

третьої особи 2 - не з'явився,

третьої особи 3 - Ярової О.А. на підставі посвідчення від 22 грудня 2015 року НОМЕР_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про передачу на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи № 808/3230/17

за касаційними скаргами Державної аудиторської служби України, Заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Холодницького Н.І.

за адміністративним позовом Комунальної установи "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради

до Державної аудиторської служби України,

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:

ОСОБА_8,

Головний державний фінансовий інспектор Державної аудиторської служби України Павлова Оксана Володимирівна,

Спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України

про визнання дій неправомірними,

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року у складі судді Бойченко Ю. П.

та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року у складі колегії суддів Дурасової Ю. В., Божко Л. А., Лукманової О. М.,

УСТАНОВИЛ:

ПРОЦЕДУРА

24 жовтня 2017 року Комунальна установа "Запорізька обласна клінічна лікарня" (далі - Установа, позивач у справі) звернулася до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, відповідач у справі), визначивши остаточно позовні вимоги, як визнання протиправними дій відповідача щодо прийняття рішення про виділення працівника в якості спеціаліста за зверненням Старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - начальника п'ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Ярової О.А. (далі - Старший групи прокурорів) від 01 червня 2017 року №06-18833-16, здійсненими всупереч вимогам Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII та Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затвердженого наказом Голови КРУ України, МВС України, СБУ, Генеральної прокуратури України від 19 жовтня 2006 року №346/1025/685/53 (далі - Порядок взаємодії).

22 січня 2018 року ухвалою суду першої інстанції залучено до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Генеральної прокуратури України (далі - САП, Прокуратура).

05 квітня 2018 року судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання представника САП про закриття провадження у справі.

05 квітня 2018 року рішенням Запорізького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2018 року, адміністративний позов задоволено, визнано протиправними дії Державної аудиторської служби України щодо виділення працівника в якості спеціаліста за результатами розгляду звернення Старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - начальника п'ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратура Генеральної прокуратури України Ярової О.А. від 01 червня 2017 року №06-18833-16.

19 вересня 2018 року Держаудитслужбою подано до Верховного Суду касаційну скаргу.

20 вересня 2018 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача та витребувано з Запорізького окружного адміністративного суду справу № 808/3230/17.

02 жовтня 2018 року справа № 808/3230/17 надійшла до Верховного Суду.

03 жовтня 2018 року заступником Генерального прокурора - керівника САП Холодницьким Н. І. до Верховного Суду подано клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, а також касаційну скаргу.

12 жовтня 2018 року ухвалою Верховного Суду клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження задоволено, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Прокуратури.

04 жовтня 2018 року Головним державним фінансовим інспектором Державної аудиторської служби України Павловою Оксаною Володимирівною до Верховного Суду подано відзив на касаційну скаргу Державної аудиторської служби України.

08 жовтня 2018 року представником позивача подано до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу Державної аудиторської служби України

26 жовтня 2018 року Держаудитслужбою подано відзив на касаційну скаргу САП.

06 листопада 2018 року під час розгляду справи у суді касаційної інстанції представником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури заявлено клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з підстав передбачених частиною 6 статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

01 червня 2017 року Старший групи прокурорів звернулася до Державної аудиторської служби України із листом №06-18833-16, в якому повідомила, що Прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні Національного антикорупційного бюро України №42013080040000048 від 07 листопада 2013 року за фактом вчинення службовими особами Запорізької обласної державної адміністрації та Комунальної установи "Запорізька обласна клінічна лікарня" у ході здійснення державних закупівель медичного транспорту та обладнання кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

Прокурор у листі зазначила, що з метою забезпечення кримінального провадження, проведення повного, всебічного досудового розслідування, встановлення всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень, виникла потреба у залученні спеціаліста з метою перевірки додержання вимог чинного законодавства при проведенні закупівельних процедур. Керуючись статтями 36, 71, 93 Кримінального процесуального кодексу України та положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939), прокурор просила виділити компетентного спеціаліста Держаудитслужби для проведення відповідної перевірки.

06 червня 2017 року Держаудитслужба листом №15-17/487 поінформувала Генеральну прокуратуру України про те, що за наслідками розгляду листа Старшого групи прокурорів, з 06 червня 2017 року виділено спеціаліста для участі у перевірці з питань дотримання законодавства Запорізькою обласною державною адміністрацією та Установою при проведенні закупівельних процедур у кримінальному провадженні №42013080040000048 від 07 листопада 2013 року.

Судами попередніх інстанцій з пояснень представника відповідача встановлено, що Держаудитслужбою не приймалося будь-яких рішень у формі наказу про виділення чи відрядження Головного державного фінансового інспектора Державної аудиторської служби України Павлової Оксани Володимирівни для проведення перевірки позивача, а так само направлень на проведення перевірки.

19 червня 2017 року головний державний фінансовий інспектор Держаудитслужби Павлова О.В. як спеціаліст склала довідку за результатами вивчення документів, наданих САП у складі матеріалів кримінального провадження №42013080040000048 від 07 листопада 2013 року, жодної перевірки не проводилося.

ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, виходили з протиправності дій Держаудитслужби при виділенні спеціаліста для участі у проведенні перевірки в межах кримінального провадження внаслідок порушення відповідачем під час вчинення оскаржуваних дій приписів пунктів 1.3,3.2,4.1 Порядку взаємодії та вчинення цих дій поза межами повноважень, наЗакону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №
2939. Обґрунтовуючи наявність вказаних порушень, суди попередніх інстанцій оцінили зміст листа САП на відповідність вимогам, встановленим Порядком взаємодії, а також встановили підписання його неуповноваженою особою.

Суди здійснили висновок, що відповідачем під час виділення спеціаліста для проведення перевірки позивача в межах кримінального провадження вчинялись суто владні управлінські дії, які не регламентуються кримінальним процесуальним законодавством.

Вирішуючи питання про наявність підстав для закриття провадження, суд першої інстанції виходив з їх відсутності внаслідок того, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не передбачає права позивача оскаржити дії відповідача щодо яких заявлений цей позов.

Суд відхилив твердження САП про те, що оскаржувані дії Держаудитслужби не є управлінськими, а є діями в межах кримінального провадження, оскільки в силу приписів Кримінального процесуального кодексу України процесуальні дії в кримінальному провадженні можуть бути вчинені лише учасниками такого провадження.

Суд першої інстанції послався на рішення Комунарського районного суду м.

Запоріжжя у справі №333/6816/17, у якому встановлено факт порушення інформацією, викладеною у довідці від 19 червня 2017 року, особистих немайнових прав ОСОБА_8, оскільки ця інформація є недостовірною (стор. 8 цього рішення).

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ

Державна аудиторська служба України у касаційній скарзі посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме Закону № 2939, пунктів 1.1,1.2,3.1 Порядку, статті 71 Кримінального процесуального кодексу України, пункту 19 частини 1 статті 4, статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідач зазначає, що предметом розгляду адміністративної справи є дії органу державного фінансового контролю щодо виділення спеціаліста за результатами розгляду звернення Прокуратури. Зауважує, що у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі №826/818/16 висловлено правову позицію, відповідно до якої орган державного фінансового контролю не проводить заходів фінансового контролю щодо позивача, якщо сама перевірка проводилася Головним слідчим управлінням Служби безпеки України, у зв'язку з чим Закон № 2939 не може бути застосований у спірних правовідносинах.

Відповідач вважає, що правовий статус спеціаліста визначено Кримінальним процесуальним кодексом України, тому компетентним національним судом, до юрисдикції якого належить розгляд таких питань, є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ.

Держаудитслужба вважає помилковою позицію судів попередніх інстанцій, що під час виділення спеціаліста для проведення перевірки позивача в межах кримінального провадження вчиняються суто владні управлінські дії, які не регламентуються кримінальним процесуальним законодавством. При цьому, відповідач зазначає, що Порядок взаємодії спрямований, зокрема, на забезпечення ефективної взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби і органами прокуратури та розроблений на основі Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідачем доводиться, що лист-звернення Генеральної Прокуратури України від 01 червня 2017 року повністю відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, а Порядок взаємодії, яким керувався головний державний фінансовий інспектор Державної аудиторської служби Павлова О.В., покликаний врегулювати певні дії з метою забезпечення ефективної взаємодії органу державного фінансового контролю з правоохоронними органами.

У зв'язку із наведеним відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України у своїй касаційній скарзі посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме статті 19, пункту 1 частини 1 статті 238, частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, статті 71 Кримінального процесуального кодексу України, Закону № 2939.

Прокуратура зазначає, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства, відтак має місце порушення підсудності при розгляді даної справи, що виходить за межі повноважень юрисдикції даного суду.

На думку третьої особи, участь спеціаліста в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні не регулюється Порядком взаємодії, оскільки спеціаліст був залучений в порядку статті 71 Кримінального процесуального кодексу України.

Керівник САП у касаційній скарзі також зауважує, що рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2018 року у справі №333/6816/17, на яке посилаються суди у підтвердження наявності негативних наслідків Установи, не набрало законної сили.

САП просить скасувати оскаржувані судові рішення та закрити провадження на підставі частини 1 статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України.

Держаудитслужбою подано до Суду відзив на касаційну скаргу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, в якому він просить задовольнити касаційну скаргу.

Головним державним фінансовим інспектором Державної аудиторської служби України Павловою О.В. подано до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу Держаудитслужби, в якому третя особа просить задовольнити цю касаційну скаргу в повному обсязі.

Представником позивача подано до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу Держаудитслужби, в якому він спростовує доводи цієї касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а судові рішення без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОЦІНКА СУДУ

Відповідно до частини 6 статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України справа підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду у всіх випадках, коли учасник справи оскаржує судове рішення з підстав порушення правил предметної юрисдикції.

Згідно зі статтею 347 Кодексу адміністративного судочинства України питання про передачу справи на розгляд, зокрема, Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

Про передачу справи на розгляд палати зокрема Великої Палати Суд постановляє ухвалу, серед іншого, із обґрунтуванням підстав, визначених у статтею 347 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо застосування положень Закону № 2939 до спірних правовідносин

Нормативне регулювання

Відповідно до частини першої та другої статті 2 Закону № 2939 визначено головні завдання органу державного фінансового контролю.

Одним із видів державного фінансового контролю, згідно із Законом №2939, є інспектування, яке здійснюється у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті (~law40~).

Згідно з підпунктом 3.1 пункту 3 Порядку № 346/1025/685/53 працівники органів державної контрольно-ревізійної служби (далі - органи ДКРС) за зверненнями правоохоронних органів можуть брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами у підконтрольних установах (з питань, визначених в абзаці першому пункту 2.2 цього Порядку), та на інших об'єктах контролю (з питань, визначених в абзаці другому пункту 2.2 цього Порядку), - як спеціалісти.

Працівники органів ДКРС направляються для участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, на підставі листа відповідного органу ДКРС. У ході участі у перевірці спеціаліст використовує свої спеціальні знання і в межах компетенції надає консультації та відповіді на порушені питання, при цьому фіксує факти порушення законодавства з питань використання і збереження фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності, визначає розмір заподіяної матеріальної шкоди (збитків) та посадових (службових) осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких допущено порушення законодавства та завдано матеріальну шкоду (збитки).

Результати участі спеціаліста у перевірці оформляються довідкою, яка складається на чистому аркуші та підписується спеціалістом із зазначенням посади та назви органу, в якому він працює. Довідка складається у двох примірниках, один з яких після підписання спеціалістом надсилається правоохоронному органу - ініціатору перевірки. Другий примірник довідки залишається у відповідному органі ДКРС.

Права та обов'язки посадової особи служби, яка залучається в якості спеціаліста для участі у проведенні слідчої дії, визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України.

Тлумачення норм матеріального права

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавство не ототожнює участь посадової особи Державної фінансової інспекції як спеціаліста у перевірках, що проводяться правоохоронними органами, за наслідками яких спеціаліст надає довідкову інформацію, з участю в проведенні ревізій, здійснених на підставі статті 11 Закону № 2939, результати яких оформлюються актом.

Відповідна правова позиція Верховного Суду висловлена у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 826/818/16.

Обставини справи свідчать, що САП здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні Національного антикорупційного бюро України №42013080040000048 від 07 листопада 2013 року за фактом вчинення службовими особами Запорізької обласної державної адміністрації та Комунальної установи "Запорізька обласна клінічна лікарня" кримінальних правопорушень у ході здійснення державних закупівель медичного транспорту та обладнання. Саме у цьому провадженні на підставі листа-звернення САП залучено посадову особу Держаудитслужби як спеціаліста для аналізу матеріалів кримінального провадження.

Положення Порядку взаємодії, на який послалися суди попередніх інстанцій регулює питання пов'язані із участю фахівця ДКРС у перевірці, яка проводиться правоохоронними органами і не розповсюджує свою дію на випадки надання таким фахівцем консультативної інформації за наслідком вивчення матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кримінального процесуального кодексу України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Відтак з метою оцінки правомірності дій контролюючого органу, необхідно дати відповідь на питання чи є законними дії прокурора щодо залучення як спеціаліста фахівця ДКРС з метою вивчення матеріалів кримінального провадження та складання аналітичної довідки.

Залучення спеціаліста - це дискреційне право слідчого та/або прокурора, надане їм в межах кримінального провадження, направлене на забезпечення ефективного досудового розслідування. Оскарження таких дій за чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено, оскільки сам факт залучення спеціаліста не породжує жодних правових наслідків для учасників кримінального провадження та інших осіб щодо яких проводяться відповідні процесуальні дії.

Обидва скаржника у цій справі вказували на те, що залучення спеціаліста відбулося на підставі статті 71 Кримінального процесуального кодексу України, що Порядок взаємодії є лише підзаконним нормативним правовим актом, який прийнято на виконання положень цієї статті і не повинен обмежувати органи досудового розслідування у реалізації їх дискреційного права щодо залучення спеціаліста.

Щодо наявності підстав для закриття провадження

Нормативне регулювання

Згідно частини 2 статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

За приписами частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно із пунктом 7 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

За положеннями пункту 1 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За змістом частини 2 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів, серед іншого, не поширюються на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

Тлумачення норм матеріального права

Позивач, обґрунтовуючи наявність у нього права на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства, посилається на те, що не є учасником кримінального провадження, а отже не має процесуальної можливості заявити суду клопотання про протиправність дій Держаудитслужби в межах кримінального провадження, а також недопустимість довідки спеціаліста як доказу у кримінальному провадженні.

Поняття "спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства" слід тлумачити в більш ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Така правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15 лютого 2018 року у справі № П/800/526/17, від 22 березня 2018 року у справі № П/9901/135/18, від 10 травня 2018 року у справі П/9901/122/18.

Визначальним для розуміння спору як адміністративно-правового є не тільки участь суб'єкта владних повноважень, але й характер відповідного спору та його наслідки для суб'єкта спірних правовідносин. Спір набуває ознак публічно-правового за умов здійснення органом публічної влади та /або їх посадовими особами у цих відносинах владних управлінських функцій.

Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність суб'єкта владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.

Конституційний Суд України у Рішенні 14 грудня 2011 року у справі № 1-29/2011 визначив підґрунтя розмежування публічно-правових спорів між судами адміністративної та кримінальної юрисдикцій. У пункті 4.2 цього Рішення Конституційний Суд України дійшов висновку, що до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Кодекс адміністративного судочинства України регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб'єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів.

За змістом статті 93 Кримінального процесуального кодексу України слідчий, прокурор уповноважені збирати докази в порядку, передбаченому чинним законодавством. Під час проведення слідчих дій слідчий, прокурор наділені дискреційним правом щодо залучення спеціаліста, який з цього моменту є учасником кримінального провадження, правовий статус такої особи визначено Кримінальним процесуальним кодексом України.

Дотримання порядку збирання доказів органами досудового розслідування, в тому числі і залучення спеціаліста, є предметом перевірки під час розгляду справи судом у порядку кримінального судочинства. За змістом статей 86, 94 Кримінального процесуального кодексу України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відтак прерогатива перевірки дотримання порядку збирання доказів у кримінальному провадженні надана саме відповідним уповноваженим суб'єктам в межах кримінального провадження, а не судам адміністративної юрисдикції.

Щодо неможливості оскарження позивачем відповідних дій у кримінальному провадженні

Суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи неможливість закриття провадження на підставі пункту до пункту 1 частини 1 статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України, зазначили, що мета залучення спеціаліста (для перевірки додержання вимог чинного законодавства при проведенні ряду закупівельних процедур) - не відповідає вимогам статті 71 Кримінального процесуального кодексу України. При цьому, суд апеляційної інстанції вказав, що ні позивач ні відповідач не є сторонами кримінального провадження № 42013080040000048, отже, позивач позбавлений можливості оскарження дій прокуратури в силу норм Кримінального процесуального кодексу України. Звернення прокуратури до Державної аудиторської служби України про виділення спеціаліста та виділення спеціаліста Державною аудиторською службою України порушують права позивача, оскільки, висновки, зазначені в довідці спеціаліста, впливають на права та обов'язки позивача. Водночас цей спір не може бути розглянутий ні в порядку кримінального судочинства, ні в порядку цивільного судочинства, ні в порядку господарського судочинства.

За змістом статей 55, 124 Конституції України право на суд не є абсолютним і може підлягати обмеженням, що не обмежують або зменшують доступ, який надається особі, таким чином чи в такій мірі, щоб сама сутність права була порушена (див.

Markovic та інші проти Італії [GC], № 1398/03,99, ЄСПЛ 2006 р. XIV та Станєв проти Болгарії [GC], № 36760/06, § 230, ЄСПЛ 2012 р. ).

Відтак з метою належного звернення за судовим захистом особа на момент звернення до суду повинна обґрунтувати, що існує об'єкт судового захисту - порушене право або законний інтерес та наявний будь-який юридичний спір про право.

У цій справі позивач предметом позову визначив правомірність дій ДКРС щодо направлення фахівця за зверненням прокуратури для проведення оцінки зібраних матеріалів у кримінальному провадженні. Позивач визнає, що не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні, жодних безпосередніх негативних наслідків саме від дій контрольно-ревізійних органів позивачем як юридичною особою не понесено. Будь-які негативні наслідки для юридичної особи можливі для неї саме в межах кримінального провадження і пов'язані з діями органів досудового розслідування. Законний інтерес позивача, як юридичної особи, може полягати тільки у здійсненні ефективного досудового розслідування, спрямованого на встановленні всіх обставин справи.

Відтак, на момент звернення позивача до суду в порядку адміністративного судочинства був відсутній об'єкт судового захисту. Обраний позивачем спосіб судового захисту не спрямований на забезпечення будь-якого його права чи законного інтересу.

У рішенні у справі "Кузьменко проти України" (Заява № 49526/07) Європейський суд з прав людини (далі - Європейський суд) дійшов до висновку про порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті не забезпечення судами національного рівня права на доступ до суду.

У цій справі 13 травня 2019 року ухвалою Вищого адміністративного суду України (у провадженні К-12934/07) залишено без змін ухвали судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 05 березня 2007 року та Київського апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2017 року, якими відмовлено у відкритті провадження за позовом позивача до Відділу міліції про визнання дій неправомірними та стягнення моральної шкоди.

Підставою для такого висновку Суду стало те, що у межах кримінального провадження був відсутній механізм захисту права на вільне володіння майном особи щодо якої проводився обшук та вилучення засобів зв'язку, при цьому така особа так і не набула жодного процесуального статусу у подальшому в межах кримінального провадження (пункти 31-33). Тобто, Європейський суд констатував відсутність судового механізму захисту конкретного права особи - права на володіння майном, яке було вилучено під час обшуку працівниками правоохоронних органів.

На відміну від цитованого вище рішення Європейського суду, у цій справі позивач звернувся до адміністративного суду з позовом не до особи, яка порушила або ймовірно порушила його права в межах кримінального провадження, а особи, яка виконала вказівку прокурора, надану в межах кримінального провадження, законність такої вказівки не може бути предметом розгляду судом адміністративної юрисдикції.

Будь-якої шкоди, порушення права, незабезпечення законного інтересу безпосередньо діями відповідача у цій справі позивачу не заподіяно.

З метою вирішення клопотання про розмежування юрисдикцій, вбачається необхідним вирішити такі питання: 1) чи існував об'єкт судового захисту у позивача на момент звернення до суду адміністративної юрисдикції? 2) чи наявний у цій справі адміністративно-правовий спір? 3) чи є наявність клопотання, поданого на підставі частини 6 статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України безумовною підставою для передачі справи на розгляд Великій Палаті Верховного Суду.

Керуючись статтями 346, 347 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд -

УХВАЛИВ:

Клопотання Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про передачу на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи № 808/3230/17 задовольнити.

Справу № 808/3230/17 за позовом Комунальної установи "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради до Державної аудиторської служби України про визнання дій неправомірними передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Р.Ф.Ханова

Судді І.А.Гончарова

І.Я.Олендер