Що заважає звільненню з військової служби за наявності законних підстав: судова практика

Своє тлумачення

Відповідно до ст.26 закону «Про військовий обов’язок та військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану через певні сімейні обставини або інші поважні причини. Серед них — наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, з урахуванням п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента від 10.12.2008 №1153/2008, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби, думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю, районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Проте, коли військовослужбовці почали писати рапорти про звільнення з військової служби, виявилося, що чимало військових частин мають особливе тлумачення норми закону.

Наприклад, коли згадувалася дружина із ІІІ групою інвалідності, то рапорт або не розглядався, або військовослужбовцю відмовляли у задоволенні прохання про звільнення. Аргументація — норма закону стосується лише осіб з інвалідністю I чи II групи.

Різне розуміння військовослужбовцями і начальниками їхніх військових частин цієї норми (уточнимо, йдеться про абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону) спричинило вал судових спорів у судах адміністративної юрисдикції по всій країні.

Читайте статтю: Звільнення з військової служби за сімейними обставинами: 7 судових рішень грудня 2023р.

Обережність Феміди

Вивчаючи судову практику, стає зрозуміло, що суди адміністративної юрисдикції в переважній більшості обережно розглядають таку категорію справ, детально розглядаючи саме алгоритм дій військовослужбовця до звернення до суду, від цього залежить, які саме позовні вимоги військовослужбовця будуть задоволені.

Одразу зауважимо, що апеляційні суди (рішення яких вступає у законну силу одразу після ухвалення, тож підлягає виконанню) переважно тлумачать норму закону так, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються за сімейними обставинами за таких підстав:

-у разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності, при цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність;

-та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (див. постанови 6ААС від 28.09.2023 у справі №620/4420/23, від 23.10.2023 у справі №580/4373/23, 5ААС від 13.09.2023 у справі №420/6276/23, 8ААС від 24.11.2023 у справі №140/12873/23).

СТРІМ: Звільнення з військової служби під час дії воєнного стану

Ступені розладу

Зміст терміну «особа з інвалідністю» розкривається у ст.2 закону «Про основи захищеності осіб з інвалідністю в України». Це особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов’язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист. Статтею 3 цього ж закону визначено, що інвалідність як міра втрати здоров’я визначається шляхом експертного обстеження в органах медико-соціальної експертизи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я.

Пунктом 26 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою КМУ від 03.12.2009 №1317, визначено, що особі, яка визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров’я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.

Таким чином, особою з інвалідністю є особа, якій встановлена I, II чи III група інвалідності. Відповідно, військовослужбовець, дружина якого має інвалідність, має право на звільнення з лав ЗСУ незалежно від групи інвалідності дружини та наявності чи відсутності необхідності постійного догляду за нею.

І, якщо військовою частиною не оспорюється встановлення дружині військовослужбовця ІІІ групи інвалідності (підтвердженою доказами: довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, пенсійним посвідченням, свідоцтвом про шлюб), в переважній більшості випадків позови військовослужбовців задовольняються.

Що просити у позові

Для ефективного захисту порушеного права військовослужбовця на законне звільнення з лав ЗСУ важливо правильно сформулювати позовні вимоги. Найоптимальнішим варіантом є такі:

• визнати протиправними дії військової частини щодо відмови/перешкоджанню у звільненні військовослужбовця з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону «Про військовий обов’язок та військову службу»;
• зобов’язати військову частину в особі її командира звільнити військовослужбовця з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абз.5 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону «Про військовий обов’язок та військову службу»;
• зобов’язати військову частину в особі її командира виключити військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, та направити його особову справу до відповідного РТЦК та СП для постановки на військовий облік.

За наявності в матеріалах справи всіх необхідних доказів, суди задовольняють їх у повному обсязі, спираючись на принцип ефективного захисту порушеного права позивача.

Користуйтеся консультацією: Підстави для звільнення з військової служби: які документи потрібні?

Корисні позиції суду

Прикладом такого повного задоволення позовних вимог є справа №420/6276/23. 5ААС у постанові від 13.09.2023 погодився із застосованими судом першої інстанції способами захисту права позивача. Суд констатував відсутність з боку в/ч належної реакції на поданий позивачем рапорт на звільнення, що створює протиправну бездіяльність у вигляді безпідставного не прийняття в/ч рішення за рапортом.

Правова оцінка доводів в/ч (щодо необхідності лише інвалідності I чи II групи) була викладена у справі № 620/4420/23. 6ААС у постанові від 28.09.2023 зауважив, що в законі передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами — в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Окремо суд відкинув доводи щодо необхідності надання суду доказів потреби постійного стороннього догляду (підтвердженого висновком МСЕК). Адже наявність у військовослужбовця дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, незалежно від того чи така особа потребує постійного догляду.

«Часткові» рішення

Втім, деякі суди вважають, що вони не мають права втручатися у дискреційні повноваження в/ч щодо звільнення військовослужбовця з військової служби. Це спричиняє постановлення «часткових» судових рішень, якими бездіяльність в/ч визнається протиправною, у зв’язку з чим відповідача зобов’язують розглянути рапорт військовослужбовця (див. постанову 8ААС від 24.11.2023 у справі №140/12873/23).

У такому випадку слід виходити з положень ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики її застосування Європейським судом з прав людини. У справах «Чахал проти Об’єднаного Королівства» (№22414/93), «Афанасьєв проти України» (№38722/02) ЄСПЛ дійшов висновку, що «ефективний засіб правого захисту» в розумінні ст.13 конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження — це законодавчо встановлена компетенція владних суб’єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб’єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження — це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Між іншим, аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 № 21-87а13.

Отже, якщо військова частина не розглянула рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби та не прийняла будь-яке рішення, яке б породжувало для позивача юридичні наслідки, то суд дійшов висновку, що належним способом захисту прав є зобов’язати військову частину розглянути рапорт про звільнення (постанова 8ААС від 24.11.2023 у справі №140/12873/23).

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб’єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов’язує суб’єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Адже адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб’єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача у спірних правовідносинах є визнання протиправними дій в/ч щодо відмови у звільненні військовослужбовця за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону «Про військовий обов’язок та військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставина у зв’язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю та зобов’язання в/ч повторно розглянути рапорт військовослужбовця від 21.02.2023 про звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII з урахуванням висновків суду (ця постанова Другого ААС від 06.11.2023 у справі № 480/2196/23 не оскаржувалася до Верховного Суду).

Дивна позиція — правильні висновки

Але з позицією судів щодо наявності дискреційних повноважень важко погодитися. Бо за наявності правових підстав у військовослужбовця, у суб’єкта владних повноважень немає можливості діяти на власний розсуд. Це не корелюється із ст.19 Конституції і викликає більше запитань, ніж відповідей.

Проте з таких «часткових» рішень треба робити висновки щодо підготовки майбутніх позовів, в яких має бути:

• чітка послідовність дій із подання рапорту з копіями підтвердних документів;
• правильне формулювання позовних вимог та правової аргументації;
• повний збір, належне та своєчасне подання доказів до суду;
• своєчасне та повне оскарження судових рішень.

Отже, звертатися до суду адміністративної юрисдикції за захистом порушеного права військовослужбовця — можна і треба. І у такій категорії справ, як визнання протиправними дій військової частини щодо відмови/ перешкоджання у звільненні, зобов’язання військової частини звільнити військовослужбовця з військової служби у запас за сімейними обставинами за наявності дружини із числа осіб з інвалідністю, треба ретельно готуватися не тільки до судового розгляду, а від самого початку уважно поставитися до збору документів, які підтверджують таке право: підготовка рапорту про звільнення, подання його у належний спосіб і отримання будь-якого рішення суб’єкта владних повноважень.

Саме тоді шанси на отримання позитивного судового рішення про задоволення всіх позовних вимог військовослужбовця підвищуються в рази.