ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2022 року

м. Київ

справа № 522/10944/16-к

провадження № 51-3011км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого

(у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

виправданих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

виправданої (у режимі відеоконференції) ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_13 навирок Київського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за№12015160000000770 від 09 жовтня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Солотвино Тячівського району Закарпатської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ужгорода, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований заадресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Чернівців, яка згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрована заадресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2020 року ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, івиправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) через недоведеність того, що в діянні обвинувачених єсклад кримінального правопорушення.

Згідно з цим вироком органами досудового розслідування керуючий директор Публічного акціонерного товариства «Юніон Стандард Банк» (далі ПАТ «ЮСБ БАНК») ОСОБА_8 і радник голови правління вказаного банку ОСОБА_7 обвинувачувались у тому, що вони, будучи службовими особами, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовим становищемрозтратили чуже майно в особливо великих розмірах. Указані дії ОСОБА_8 були вчинені повторно. Виконувач обов`язків начальника Київського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК» ОСОБА_9 , на яку додатково було покладено виконання обов`язків начальника Артемівського відділення цього банку, обвинувачувалась урозтраті чужого майна в особливо великих розмірах, яке було їй ввірене чиперебувало в її віданні, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Так, згідно з наказом від 29 травня 2014 року № 353 «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку» в частині функціонального підпорядкування на ОСОБА_8 покладено відповідальність за діяльність департаменту карткового бізнесу, департаменту корпоративного бізнесу, управління клієнтської підтримки та управління маркетингу вказаної банківської установи, а на ОСОБА_7 відповідальність за діяльність управління організації готівкових операцій, департаменту казначейських операцій, департаменту фінансів указаної банківської установи.

Тобто фактичне управління ПАТ «ЮСБ БАНК» замість голови правління здійснював безпосередньо ОСОБА_8 , виконуючи повноваження із забезпечення банківських процесів, шляхом надання вказівок працівникам банку, які останні сприймали як обов`язкові до виконання, а в частині порядку здійснення готівкових операцій працівники банку підпорядковувались ОСОБА_7 .

У невстановлений період часу в ОСОБА_8 з ОСОБА_7 виник злочинний умисел на розтрату готівкових коштів ПАТ «ЮСБ БАНК», що акумулювались уновоствореному з 25 червня 2015 року Артемівському відділенні ПАТ «ЮСБ БАНК» (вул. Артема, 50,м. Київ), із використанням наданих їм службових повноважень та зловживанням ними, а саме шляхом надання незаконних вказівок стосовно операцій із готівковими коштами підлеглим працівникам, яким ввірено матеріальні цінності ПАТ «ЮСБ БАНК».

З метою скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_8 сприяв призначенню на посаду виконуючого обов`язки начальника Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК» ОСОБА_9 , яка відповідно до укладених угод танормативів банківської установи також була службовою особою, з якою укладено договір про повну індивідуальну відповідальність.

Так, наприкінці вересня 2015 року ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам ПАТ«ЮСБ БАНК», вкладників та інших кредиторів цього банку, керуючи діями довіреної особи ОСОБА_7 й підпорядкованого працівника ОСОБА_9 , діючи з ними за попередньою змовою та спільно з іншими особами, які не були обізнані про вчинення кримінального правопорушення, здійснив розтрату готівкових грошових коштів, які зберігались у сховищі Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК» на суму 63517786,77 грн, 405 000 євро, 44 000 дол. США (930745,51 грн за курсом Національного банку України станом на 05 жовтня 2015року), шляхом надання неправомірних розпоряджень про переміщення грошових коштів до відділень у інших регіонах.

Надалі, 30 вересня 2015 року о 09:20 ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , будучи обізнаними щодо проведення позапланової інспекційної перевірки Національним банком України Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», усвідомлюючи необхідність доведення злочину до кінця та можливість свого викриття, втрати повноважень і впливу на працівників ПАТ «ЮСБ БАНК», здійснили ряд дій з метою розтрати грошових коштів з Артемівського відділення таїїприховування.

Після цього ОСОБА_7 , діючи за вказівками ОСОБА_8 , із вищезазначеною метою, розуміючи, що працівники ПАТ «ЮСБ БАНК» сприймають його усні вказівки як обов`язкові для виконання, діючи всупереч положенню «Про здійснення касових операцій і правил зберігання цінностей у ПАТ «ЮСБ БАНК», надав вказівку ОСОБА_14 , яка мала доступ до автоматизованої банківської системи «Scrooge» (далі АБС «Скрудж»), внести до цієї системи відомості про інкасацію 50000000грн, 405000 євро до Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК», 27000000 грн та 44000 дол. США до Львівського регіонального управління вказаного банку і виготовлення прибутково-видаткових касових ордерів зподальшою передачею до операційної каси Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», без фактичної передачі зазначених грошових коштів, що й було виконано підбезпосереднім контролем та з відома ОСОБА_9 .

Згодом ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, всупереч приписам вищезазначеного Положення, вперіод із 30 вересня по 01 жовтня 2015 року надав працівникам Одеського регіонального управління ПАТ «ЮСБ БАНК» начальнику управління ОСОБА_15 , її заступнику ОСОБА_16 , завідуючій касою ОСОБА_17 таекономісту ОСОБА_18 , які не були обізнані про вчинення кримінального правопорушення, незаконні вказівки щодо оприбуткування 77000000 грн та405000 євро з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК» на рахунках Одеського регіонального управління вказаного банку та подальшого їх списання під виглядом видачі клієнтам у касі, а також переведення до Харківського регіонального управлення банку шляхом здійснення відповідних дій вАБС«Скрудж» та без формування необхідних касових документів стосовно обліку операцій із готівковими коштами.

З метою підтвердження факту інкасації 77000000 грн, 405000 євро та 44000 дол. США з Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК» згідно з їх списанням вАБС«Скрудж», 30 вересня 2015 року ОСОБА_9 здійснила підтвердження видачі готівки з каси вказаного відділення банку шляхом внесення до Книги обліку готівки та інших цінностей відомостей про наявність на кінець дня у сховищі того жвідділення грошових коштів у сумі, що відповідає даним АБС «Скрудж» прозалишки готівки в касі Артемівського відділення банку.

Того ж дня після оприбуткування грошових коштів з Артемівського відділення ПАТ«ЮСБ БАНК» за системою АБС «Скрудж» в Одеському регіональному управлінні ПАТ «ЮСБ БАНК» ОСОБА_8 , діючи від імені банку та розуміючи, щоначальник цього управління ОСОБА_15 не виконає вказівок інших посадових осіб, задіяних у схемі розкрадання грошових коштів ПАТ «ЮСБ БАНК», повідомив останню щодо необхідності якнайшвидше підшукати клієнтів, які можуть тимчасово надати Одеському регіональному управлінню банку 50000000 грн готівкою, з метою її надання для огляду ревізорам із Національного банку України, однак ОСОБА_15 відмовилась виконувати цю вказівку ОСОБА_8 .

У результаті таких дій надалі було підтверджено факт нестачі грошових коштів ПАТ«ЮСБ БАНК» на суму 63517786,77 грн, 405000 євро та 44000 дол. США.

Крім того, ОСОБА_8 за попередньою змовою ОСОБА_9 здійснили розтрату належних ОСОБА_13 55100 дол. США та 4000 євро (1269230 грн закурсом Національного банку України станом на 01 жовтня 2015 року), які він 17серпня 2015 року в опломбованому згідно з Положенням банківському мішку (зпідписами потерпілого, завідуючої касою ОСОБА_19 та ОСОБА_9 ) передав навідповідальне зберігання в ПАТ «ЮСБ БАНК» відповідно до договору відповідального зберігання цінностей №10-2015.

Зокрема, після передачі зазначених грошей ОСОБА_8 із ОСОБА_9 , діючи повторно, всупереч інтересам служби, зловживаючи службовим становищем зкорисливих мотивів, у період із 17 серпня по 01 жовтня 2015 року, порушуючи вимоги Цивільного кодексу України, вищезазначених договору та Положення, здійснили фактичне вилучення згаданих грошових коштів, які були залишені навідповідальному зберіганні в банкута перебували у віданні ОСОБА_9 , замінивши гроші нарізаним папером.

Далі з метою уникнути викриття вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 22 жовтня 2015 року звернувся до ОСОБА_13 з проханням забрати заяву, подану до тимчасової адміністрації банку, від 21 жовтня 2015 року проповернення переданих на відповідальне зберігання грошових коштів тапереоформити раніше укладений договір з іншою установою, при цьому повідомивши потерпілого, що в банківському мішку, який залишено на відповідальне зберігання у приміщенні ПАТ «ЮСБ БАНК», гроші ОСОБА_13 відсутні, оскільки витрачені ОСОБА_8 .

17 листопада 2015 року ОСОБА_13 після відкриття вищезазначеного мішку уКиївському регіональному управлінні ПАТ«ЮСБ БАНК» (вул. Артема, 50,м. Київ) вприсутності працівників банку виявив замість грошей нарізані аркуші паперу.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 13 серпня 2021 року виправдувальний вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 залишив без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_13 . ОСОБА_6 без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_13 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи зазначені вимоги, прокурор посилається на безпідставність висновків судів про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не є суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з огляду наіснування наказу від 29 травня 2014 року № 353 «Про розподіл обов`язків відповідно до організаційної структури Банку», який усупереч вимогам ст. 94 КПКУкраїни суди визнали неналежним доказом. Крім того, за твердженням прокурора, суди не врахували показань свідків щодо посад обвинувачених, а також не надали оцінки висновкам судово-почеркознавчої експертизи. Вказує, що поза увагою судів залишилося те, що працівники ПАТ «ЮСБ БАНК» фактично підпорядковувалися голові правління банку ОСОБА_7 . Необґрунтованими вважає і висновки судів про те, що свідки не підтвердили причетності обвинувачених до інкримінованих злочинів, оскільки протилежне доведено їхніми показаннями. Посилається прокурор і на помилковість висновків судів щодо невстановлення попередньої змови, умислу та мотивів обвинувачених через недоведеність факту розтрати майна. Як указує прокурор, суд першої інстанції необґрунтовано відкинув як доказ висновок експерта від 18 квітня 2016 року № 98 на підтвердження факту нестачі грошових коштів, урахувавши при цьому наданий стороною захисту висновок експертизи від 15 червня 2016 року № 35/16, якупроведено неповно, без дослідження первинної бухгалтерської документації. Також прокурор стверджує, що свідка ОСОБА_14 суд не викликав танедопитував, хоча її показання мають суттєве значення для справи. Зазначає, що сторона обвинувачення була позбавлена права допитати цього свідка через безпідставне задоволення судом клопотання сторони захисту щодо обмеження прокурора в наданні доказів, а саме в допиті свідків. Усупереч вимогам ч. 2 ст. 22 КПК України справу було розглянуто за відсутності даних про отримання судових викликівсвідками, зокрема і свідком ОСОБА_20 , на що апеляційний суд незвернув уваги. Цей суд формально розглянув справу, не надав оцінки доводам представника потерпілого і прокурора, не врахував ряду доказів, що спростовують висновки місцевого суду. Крім наведеного, прокурор посилається на порушення правил підсудності, зазначає, що кримінальне провадження було помилково направлено до Київського районного суду м. Одеси та розглянуто цим судом. Підсумовуючи викладене, касатор зазначає, що вирок суду першої інстанції невідповідає приписам ст. 370 КПК України, а ухвала апеляційного суду щейст.419 зазначеного Кодексу.

У своїй касаційній скарзі потерпілий стверджує, що апеляційний суд допустив порушення вимог статей 23 95 404 КПК України. Вказує, що цей суд не зважив наклопотання потерпілого та прокурора і безпосередньо не дослідив доказів, якіне дослідив суд першої інстанції. У зв`язку з цим вважає, що суд порушив також ст. 22 КПК України. Як і прокурор, потерпілий посилається на неправильну оцінку таігнорування судами ряду доказів, безпідставність висновків про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.5ст. 191 КК України, і на порушення судами порядку виклику свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 та ОСОБА_20 . Вказує, що суди не надали оцінки ряду письмових доказів, а також показанням свідків, унаслідок чого порушено ст. 94 КПК України. Потерпілий наголошує, що з 20142015 років ОСОБА_8 та його дружина євідповідачами в ряді цивільних справ у спорах про стягнення заборгованості закредитними договорами, однак відповідні судові рішення в цьому кримінальному провадженні не були досліджені. Зазначає, що місцевий суд нерозглянув клопотання про витребування доказів тадопит експерта. Стверджує, що ОСОБА_8 здійснював фактичне управління банком, на нього було покладено спеціальні повноваження голови правління банку. Вважає, що на час вчинення злочину ОСОБА_9 була службовою особою. ОСОБА_13 звертає увагу на те, що суди не взяли до уваги переписки між ним та працівниками банку вмесенджерах та електронною поштою. Зазначає, що відповідно до висновку почеркознавчої експертизи від 05 травня 2016 року №137-П підпис від імені ОСОБА_13 на ярлику, яким опломбовано банківський мішок із цінностями, останньому не належить, проте підпис відповідального працівника банку ОСОБА_9 за зберігання цінностей виконаний саме нею, що свідчить, зокрема, про її обізнаність щодо підписання нової бирки на мішку та відповідних актів прийому-передачі. При цьому поза увагою судів залишені також договори міжпредставником банку та ОСОБА_9 про повну матеріальну відповідальність. Касатор посилається на порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, оскільки після надходження до суду обвинувального акта з усуненими недоліками в суді не було проведеного його автоматизованого розподілу серед суддів, апередано раніше визначеному складу суду, який уже повертав обвинувальний акт прокурору. Як і прокурор, потерпілий стверджує про порушення судами правил територіальної підсудності, вважаючи, що це кримінальне провадження мав розглядати Шевченківський районний суд м. Києва, оскільки банківське відділення, в якому скоєно правопорушення, розташоване в Шевченківському районі м. Києва.

У запереченнях на касаційні скарги прокурора та потерпілого захисники ОСОБА_11 і ОСОБА_10 зазначають про необґрунтованість цих скарг, просять залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 касаційні скарги прокурора ОСОБА_12 тапотерпілого ОСОБА_13 не підтримала, вважала судові рішення законними йобґрунтованими.

Представник потерпілого ОСОБА_6 підтримав подані касаційні скарги тапросив їх задовольнити.

Захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , виправдані ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора іпотерпілого, просили залишити оскаржені судові рішення без зміни.

Потерпілий ОСОБА_13 у касаційній скарзі просив касаційний розгляд проводити за його участі та за участю його представників. При цьому, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце касаційного розгляду, що підтвердив усудовому засіданні представник ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_13 для участі в касаційному розгляді не прибув, клопотань про відкладення справи абопроведення судового засідання в режимі відеоконференції до Суду не подавав. З урахуванням того, що попереднє судове засідання 13 липня 2022 року було відкладено, зокрема, з причин неявки потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, а також думок учасників судового розгляду, які не заперечували проти проведення касаційного розгляду завідсутності потерпілого ОСОБА_13 , інтереси якого в судовому засіданні представляв адвокат ОСОБА_6 , касаційний розгляд проведено без участі потерпілого.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скагах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чиіншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав длязакриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст.284 цього Кодексу.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодокримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Загальні вимоги до змісту вироку суду визначено у ст. 374 КПК України. Зокрема, п.2ч. 3 цієї статті встановлено, що у разі визнання особи винуватою вмотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, мотивів, способу вчинення йнаслідків кримінального правопорушення, а також форми вини; докази напідтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Як регламентовано в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги беззадоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, зякихапеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги вухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою увчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться наїїкористь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення істороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню укримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), атакож винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Положеннями статей 86 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, длязабезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 обвинувачувалися увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав вказаних осіб невинуватими і виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність того, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення.

Переглянувши це кримінальне провадження в апеляційному порядку за скаргою представника потерпілого, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду, навів у своєму рішенні відповідні обґрунтування щодо безпідставності доводів апеляційної скарги за епізодом розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, повторно, скоєної стосовно потерпілого ОСОБА_13 .

Зважаючи на те, що вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за епізодом розтрати грошових коштів ПАТ «ЮСБ БАНК» на суму 63517786,77 грн, 405000 євро та 44000 дол. США апеляційним судом не переглядався, оскільки ухвалою Одеського апеляційного суду від12березня 2021 рокупрокурору ОСОБА_12 відмовлено в поновленні строку на апеляційне оскарження та повернуто її апеляційну скаргу, Верховний Суд переглядає оскаржені судові рішення лише в частині, яка була предметом перегляду апеляційного суду, а саме в частині, що стосується обвинувачення ОСОБА_22 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_13 .

З оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що орган досудового розслідування не довів поза розумним сумнівом причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до інкримінованого злочину щодо ОСОБА_13 .

Зокрема, як зазначив апеляційний суд, жоден із допитаних судом свідків не зміг повідомити про обставини зникнення грошових коштів потерпілого ОСОБА_13 , або про наявність у ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 повноважень щодо доступу докамер зберігання грошових коштів, які знаходилися у мішечках, надання ними розпоряджень щодо вилучення мішечків, у цьому випадку потерпілого ОСОБА_13 , надання вказівок ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 щодо їхвилучення зі сховища або про будь-які випадки несанкціонованого проникнення до сховища, де зберігаються цінності. При цьому відповідно до матеріалів провадження та допитів свідків не підтверджено, що ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 мали вільний доступ до сховища, де в мішечку зберігались гроші ОСОБА_13 .

Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що відомості про існування ряду цивільних справ у спорах про стягнення заборгованості за кредитними договорами, укладеними ОСОБА_8 та його дружиною, не доводять наявності або відсутності обставин, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення. Відповідно, у судів попередніх інстанцій не було необхідності витребувати та досліджувати документи ізцивільних справ, відповідачем у яких є ОСОБА_8 , оскільки вони не мають значення для вирішення цього кримінального провадження.

Не залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції і висновки місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не доведено: коли, де та яким чином здійснена розтрата грошових коштів; коли саме та яким чином кошти були розтрачені йвибули із законного володіння потерпілого ОСОБА_13 та/або ПАТ «ЮСБ БАНК»; на чию користь обернене майно та хто отримав ці кошти; а також той факт, щостороною обвинувачення не доведено попередньої змови ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вчинення протиправних дій; не підтверджено умислу, корисливого мотиву та мети інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення за правовою кваліфікацією передбаченою ч. 5 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд, погоджуючись з такими висновками суду першої інстанції, зазначив, що, дійсно, із сформульованого і пред`явленого ОСОБА_9 й ОСОБА_8 обвинувачення не вбачається місце укладення договору провідповідальне зберігання цінностей у банку №10-2015 від 17 серпня 2015 року, укладеного між ПАТ «ЮСБ БАНК» в особі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . До того жмісце вчинення злочину також відсутнє у сформульованому органом досудового розслідування обвинуваченні, де лише зазначено, що не встановлено більш точно дати вчинення злочину. Крім того, в обвинуваченні не вказано, яким способом вчинено злочин, а лише зафіксовано, що, надавши незаконні вказівки, особи здійснили розтрату коштів ОСОБА_13 . Яким чином була здійснена така розтрата, яким способом і з наданням кому саме незаконних вказівок, з огляду на те, щозгідно з матеріалами кримінального провадження будь-яких випадків спрацювання сигналізації у зв`язку з несанкціонованим проникненням доприміщення сховища не було, а відповідно до пояснень ОСОБА_9 , досховища можна було увійти за допомогою двох ключів, із яких у неї був лише один. Сама ОСОБА_9 відповідно до її повноважень лише засвідчувала факт цілісності мішечка, а перерахування та пакування грошових коштів здійснював касир у присутності потерпілого. Показання свідків, які б указували на надання їмвказівок ОСОБА_9 або ОСОБА_8 , у матеріалах провадження відсутні.

Суд першої інстанції під час судового розгляду встановив, що ОСОБА_9 , на час виконання обов`язків начальника Артемівського відділення ПАТ «ЮСБ БАНК», була матеріально відповідальною особою, відповідно до укладених угод та нормативів банківської установи ПАТ «ЮСБ БАНК». При цьому, як було зазначено вище, згаданий договір №10-2015 укладений між ПАТ «ЮСБ БАНК» (зберігач) тагромадянином ОСОБА_13 (поклажодавець) у порядку ст. 969 Цивільного кодексу України та інших законодавчих актів. За договором поклажодавець передав зберігачу на відповідальне зберігання в банку цінності, а саме 55100 дол. США та 4000 євро, і саме на зберігача покладалася відповідальність за збереження і цілісність переданих йому на зберігання цінностей. Таким чином саме ПАТ «ЮСБ БАНК» несе відповідальність за цінності, які передані на відповідальне зберігання, а не ОСОБА_9 чи ОСОБА_8 .

Виходячи з наведеного, безпідставними є доводи і потерпілого про те, що суди залишили поза увагою договори, укладені між представником банку та ОСОБА_9 про повну матеріальну відповідальність.

Водночас, як установив суд першої інстанції з показань свідків та інших матеріалів, зокрема нормативно-правових актів банку, фасуванням, пакуванням тапломбуванням мішечка з цінностями займався касир відділення банку та саме касир переміщав мішечок у сховище. За висновком суду бірка на вказаному мішечку лише підтверджує факт наявності в ньому цінностей.

За результатом судового розгляду суд дійшов висновків про те, що з наданих стороною обвинувачення доказів неможливо встановити, яким саме чином ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розтратили майно ОСОБА_13 ; на чию саме користь було розтрачено майно і яким чином воно було отримане. Зокрема стороною обвинувачення не з`ясовано й того факту, що на розрахункові рахунки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надходили грошові кошти від фізичних чиюридичних осіб, обвинувачені якимось іншим чином отримали збагачення абополіпшили свій майновий стан або інші особи отримали матеріальну вигоду, щоу свою чергу свідчить про відсутність форми умислу, мотивів злочину в діях обвинувачених конкретно за ч. 5 ст. 191 КК України. З такими висновками суду першої інстанції обґрунтовано погодився й апеляційний суд.

Безпідставними є і доводи в касаційній скарзі потерпілого про те, що суди не взяли до уваги переписки між ним і працівниками банку в месенджерах та електронною поштою.

Відповідаючи на аналогічний довід скарги представника потерпілого, апеляційний суд дослідив мотивувальну частину вироку суду першої інстанції та встановив, щомісцевий суд дослідив зазначені скриншоти і надав їм оцінку в сукупності зіншими доказами, долученими як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, щопредставником потерпілого в апеляційній скарзі не зазначено, яким чином листування в додатку «Viber» між абонентами ОСОБА_13 та ОСОБА_9 і ОСОБА_20 може вказувати на вчинення інкримінованого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 злочину, тим паче, що з аналізу переписки суди попередніх інстанцій констатували намагання абонентів ОСОБА_9 і ОСОБА_20 вирішити питання щодо повернення майна ОСОБА_13 з огляду на те, що станом на момент витребування його майна вПАТ «ЮСБ БАНК» вже була введена тимчасова адміністрація і всі вклади та інші цінності, зокрема і вкладені ОСОБА_13 до ПАТ «ЮСБ БАНК» згідно з договором відповідального зберігання цінностей від 17 серпня 2015 року №10-2015, не повертались.

Дослідив суд першої інстанції і протокол огляду телефону від 18 грудня 2015 року, протокол огляду місця події від 17 листопада 2015 року з ілюстрованою фототаблицею та протокол огляду відеозапису від 19 листопада 2015 року зілюстрованою фототаблицею, відповідно до якого оглянуто відеозапис, наданий потерпілим ОСОБА_13 . Так, на зазначеному відеозаписі 17 листопада 2015 року о 18:00 у приміщенні ПАТ «ЮСБ БАНК (вул. Артема, 50, м. Київ) зафіксовано процес повернення потерпілому ОСОБА_13 його грошових коштів, що перебували назберіганні в банку згідно з договором відповідального зберігання цінностей, вході чого, після відкриття мішечка з цінностями, потерпілий виявив у ньому нарізані папірці замість грошей.

Зазначені докази, за висновком апеляційного суду, досліджені місцевим судом здотриманням об`єктивності та неупередженості, створенням необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків в ході змагального процесу. За результатом дослідження суд першої інстанції не встановив об`єктивних підстав для визнання цих доказів такими, щоможуть містити беззаперечні дані щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як окремо, так і в сукупності з іншими доказами.

Були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції і доводи представника потерпілого, які повторює в касаційній скарзі потерпілий, про неправильні висновки судів щодо помилкового посилання на п. 1 ч. 1 ст. 134 Кодексу законів про працю України в частині регресного порядку відшкодування збитків працівником підприємству після відшкодування роботодавцем збитків, завданих унаслідок вчиненого злочину його працівником, як такого, що не породжує права впотерпілого на стягнення збитків з обвинувачених. Суд апеляційної інстанції погодився з місцевим судом, який, обґрунтовуючи свої висновки, послався навищезгаданий договір №10-2015, за умовами якого саме ПАТ «ЮСБ БАНК» якюридична особа відповідає за цінності, передані на відповідальне зберігання, ане ОСОБА_9 чи ОСОБА_8 .

Апеляційний суд ретельно перевірив та визнав необґрунтованими доводи вапеляційній скарзі представника потерпілого про порушення правил підсудності. Аналогічні доводи, які зводяться до того, що заволодіння коштами ОСОБА_13 відбулось у Київському регіональному управлінні ПАТ «ЮСБ БАНК» за адресою: вул. Артема, 50, м. Київ, а тому єдиним уповноваженим на розгляд указаної справи судом є Шевченківський районний суд м. Києва, наводять у касаційних скаргах прокурор і потерпілий.

На спростування зазначеного апеляційний суд, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, встановив, що постановою від 18 січня 2016 року прокурор Київської місцевої прокуратури №10 визначив підслідність кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12015100100013834 від17листопада 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_13 , заслідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області. Надалі постановою прокурора відділу прокуратури Одеської області від12квітня 2016 року матеріали кримінальних проваджень №12015100100013834 та №12015160000000770 були об`єднані за номером останнього.

Згодом прокурор затвердив обвинувальний акт, який вперше надійшов доПриморського районного суду м. Одеси 15 червня 2016 року та йому присвоєно єдиний унікальний номер 522/1094/16-к.

У свою чергу, 23 червня 2016 року колегія суддів Приморського районного суду м.Одеси звернулась із поданням до Апеляційного суду Одеської області щодо вирішення підсудності, а саме просила звернутись із поданням до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ длявизначення територіальної підсудності кримінального провадження №12015160000000770 за Шевченківським районним судом м. Києва, оскільки, якзазначено в поданні, кримінальне правопорушення вчинено на території Шевченківського району м. Києва за адресою: вул. Артема, 50, м. Київ.

Однак ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05 липня 2016 року подання Приморського районного суду м. Одеси залишено без задоволення через його безпідставність. Мотивуючи своє рішення, колегія суддів керувалася тим, щопідчас досудового розслідування не встановлено конкретного місця вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку із чим кримінальне правопорушення має здійснюватися судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Разом з тим колегія суддів визнала безпідставним твердження проте, щокримінальне правопорушення вчинено в м. Києві, зазначивши, щодосудове розслідування кримінального провадження було закінчено в межах територіальної юрисдикції Приморського районного суду м. Одеси, який і має здійснювати розгляд зазначеного провадження.

28 квітня 2017 року Приморський районний суд м. Одеси знову звернувся доАпеляційного суду Одеської області через те, що кримінальне провадження неможе бути розподілене автоматизованою системою для розгляду у зв`язку звідсутністю необхідної кількості суддів, а 11 травня 2017 року апеляційний суд задовольнив зазначене подання та визначив підсудність за Київським районним судом м. Одеси.

При цьому, як установлено з матеріалів кримінального провадження, після визначення підсудності за Київським районним судом м. Одеси учасники судового провадження, зокрема прокурор, потерпілий та його представник, з клопотаннями про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в порядку ст. 34 КПК України не зверталися. Враховуючи наведене, а також вимоги ч. 5 ст. 34 КПК України, якою передбачено, що спори про підсудність між судами недопускаються, доводи потерпілого про порушення правил підсудності єнеобґрунтованими.

Перевірив та спростував суд апеляційної інстанції і доводи представника потерпілого, якими наразі обґрунтовує касаційну скаргу потерпілий, про порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, оскільки після надходження до Київського районного суду м. Одеси обвинувального акта з усуненими недоліками не було проведено його автоматизованого розподілу серед суддів, а передано раніше визначеному складу суду, який до цього повертав обвинувальний акт прокурору.

Так, потерпілий не оспорює правильності проведення першого автоматизованого розподілу обвинувального акта в Київському районному суду м. Одеси 22 липня 2017 року, коли для його розгляду було визначено суддів ОСОБА_23 (головуючий), ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , проте стверджує, що ця колегія ухвалою від 25 вересня 2017 року повернула обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12015160000000770 з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, а тому після повернення 04 червня 2018 року обвинувального акта дотого ж суду мав бути проведений новий автоматизований розподіл. Натомість протоколом передачі раніше визначеному складу суду від 04 червня 2018 року зазначений обвинувальний акт переданий для розгляду суддям ОСОБА_23 , ОСОБА_26 та ОСОБА_24 .

Спростовуючи доводи представника потерпілого про неможливість участі врозгляді кримінального провадження суддів ОСОБА_23 і ОСОБА_24 зогляду на порушення вимог ст. 35, п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що визначення колегії суддів після повторного надходження обвинувального акта до Київського районного суду м. Одеси було здійснено автоматизованою системою документообігу суду відповідно до приписів ч.3 ст. 35 КПК України.

Не встановив апеляційний суд і порушення заборон, передбачених частинами 1, 2 ст. 76 КПК України, для участі в розгляді кримінального провадження суддям ОСОБА_23 і ОСОБА_24 . З огляду на положення вказаної статті суд дійшов правильного висновку, що не є такою забороною і факт попереднього постановлення цими суддями ухвали про повернення обвинувального акта в тому ж кримінальному провадженні, з урахуванням того, що вказану ухвалу залишив усилі апеляційний суд.

До того ж за наявності обґрунтованих сумнівів у неупередженості вказаних суддів, учасники судового провадження не були позбавлені права заявляти відводи суддям відповідно до вимог КПК України, однак, як свідчать матеріали кримінального провадження, таким правом ніхто з учасників судового розгляду нескористався.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності йобґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані приписи закону дотримано апеляційним судом під час постановлення ухвали за наслідками апеляційного розгляду в цьому кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити іперевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України, тасформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання абоякібуло отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені підчас кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, якінедосліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження маєправо не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд відмовив представнику потерпілого в задоволенні клопотань проповторне дослідження доказів, оскільки він не обґрунтував, чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями.

Тобто у зв`язку з відсутністю належного обґрунтованого клопотання представника потерпілого про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення своїх доводів, апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості дляз`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, азурахуванням положень статей 2 7 22 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд урахував, що засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції і судом першої інстанції відрізняється зазмістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку суду в апеляційному порядку, аневирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Верховний Суд наголошує, що апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

При цьому своє клопотання про повторне дослідження доказів представник потерпілого мотивував і необхідністю допиту свідка ОСОБА_20 , яку не було допитано в суді першої інстанції.

Відмовляючи в задоволенні клопотання, апеляційний суд установив, що зазначену особу суд першої інстанції неодноразово викликав для допиту як свідка. Однак протягом розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, який тривав майже два роки, прокурор не забезпечив участі свідка ОСОБА_20 у судовому засіданні для здійснення її допиту.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в суді касаційної інстанції встановлено, що свідка ОСОБА_20 суд першої інстанції викликав у різний спосіб, у тому числі шляхом відправлення повісток поштовим оператором « ІНФОРМАЦІЯ_2 », направлення SMS-повідомлень на номер мобільного телефону, призначення відеоконференції зі Святошинським районним судом м. Києва (т.13,а.п. 53, 101, 144; т. 14, а.п. 208; т. 20, а.п. 44, 104, 120, 145, 154, 186, 190). Цежстосується і свідка ОСОБА_21 (т. 13, а.п. 44, 65, 79, 108, 215; т. 14, а.п. 14, 28, 162, 175, 197; т. 20, а.п. 42, 103, 110, 135, 154, 182, 190), місцезнаходження якого суд намагався встановити шляхом направлення запитів до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» (т. 13, а.п. 143) та відділу адресно-довідкової роботи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (т.14, а.п. 211).

Водночас прокурор ОСОБА_27 у судовому засіданні 10 грудня 2020 року повідомила суд першої інстанції, що намагається забезпечити явку свідків, проте всудових засіданнях 11 та 17 грудня 2020 року зазначила, що забезпечити явку свідків не вдалося (т. 20, а.п. 152, 158, 176).

При цьому, як правильно зауважив апеляційний суд, ні прокурор, ні потерпілий чийого представник не скористались правом, передбаченим ч. 2 ст. 140 КПКУкраїни, та не заявляли клопотання про здійснення приводу свідків, тобто невикористали своїх прав у межах та у спосіб, передбачені цим Кодексом. Зазначені обставини стосуються і експерта ОСОБА_28 , допит якого в суді першої інстанції не був забезпечений стороною обвинувачення та на виклику якого в суді апеляційної інстанції на запитання суду не наполягав представник потерпілого ОСОБА_6 (т. 22, а.п. 157). Клопотання про виклик свідка ОСОБА_14 сторона обвинувачення взагалі не заявляла. Крім того, відповідно доматеріалів кримінального провадження ця сторона не наполягала на допиті свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 і перед закінченням з`ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, коли головуючий з`ясовував думку в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд.

Зазначені обставини висвітлені в оскаржуваній ухвалі апеляційного суду тавраховані під час розгляду цим судом клопотання представника потерпілого проповторне дослідження доказів.

Таким чином, доводи в касаційних скаргах прокурора та потерпілого щодо недотримання судами порядку виклику і допиту свідків необґрунтовані.

Колегія суддів наголошує, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів. Отже, доводи потерпілого в цій частині є неспроможними.

Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги представника потерпілого дав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86 87 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними й достатніми доказами винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5ст. 191 КК України.

Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно дост.419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги представника потерпілого, які є аналогічними доводам касаційної скарги потерпілого, та обґрунтовано визнав їх бездоказовими. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційні скарги прокурора тапотерпілого прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_12 тапотерпілого ОСОБА_13 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3