ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року

м. Київ

Справа № 927/491/19

Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду:

Кібенко О. Р. - головуючого, Баранця О. М., Булгакової І. В., Васьковського О.

В., Дроботової Т. Б., Львова Б. Ю., Селіваненка В. П., Ткаченко Н. Г., Уркевича В. Ю.,

за участю секретаря судового засідання Шпорта О. В.,

учасників справи:

прокурора - Красножон О. М.,

Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації - не з'явився,

Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" - Костенка В. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.12.2019 (суддя Шморгун В. В. )

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 (колегія суддів у складі: Поляк О. І., Кропивної Л. В., Дідиченко М. А.)

у справі за позовом заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 253 229,67 грн.

ВСТУП

1. Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації (далі - Відділ) закупив за бюджетні кошти природний газ на відкритих торгах у Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (далі - ТОВ "АС").

2. Після укладення договору сторонами було підписано низку додаткових угод, в результаті чого ціна на газ збільшилася на 45,81 %, а обсяг поставленого газу істотно зменшився. ТОВ "АС" обґрунтовувало необхідність зміни ціни договору зростанням цін на газ на ринках України та за кордоном. Посилалось на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

3. Прокурор звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання недійсними цих додаткових угод і стягнення коштів за недопоставлений газ.

Позивачем визначив Відділ, відповідачем - ТОВ "АС".

4. Суди першої та апеляційної інстанцій задовольнили позов прокурора повністю. ТОВ "АС" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.

5. У цій справі перед Верховним Судом постали наступні питання:

- чи повинен прокурор доводити бездіяльність всіх органів, які здійснюють контроль над публічними закупівлями, та визначати ці органи як позивачів у випадку звернення до суду;

- чи правильно прокурор визначив Відділ, який є стороною оскаржуваних правочинів, як позивача, а не відповідача;

- чи мав Відділ розумний строк для реагування на стверджуванні прокурором порушення, враховуючи те, що прокурор направив Відділу повідомлення про намір звернутися до суду і подав відповідний позов до суду в один день;

- чи є договір, укладений з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", нікчемним або оспорюваним; чи є ефективним способом захисту звернення до суду з позовом про визнання цього договору недійсним;

- чи може застосовуватися ст. 1212 ЦК для стягнення коштів, отриманих за договором, у разі нікчемності (недійсності) додаткових угод до цього договору;

- чи має право замовник відмовитися від укладання додаткових угод про підвищення ціни на товар, якщо постачальник дотримав умови, передбачені п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі";

- яким чином постачальник повинен обґрунтовувати необхідність зміни ціни договору, укладеного на тендері;

- які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку; станом на які дати (проміжки часу) повинен бути підтверджений факт коливання ціни на ринках;

- чи необхідно додержуватися пропорційності - змінювати ціну саме на такий відсоток, на який збільшилась ціна на товар на ринку;

- чи є правомірним укладання низки додаткових угод, якими ціна товару кожного разу збільшується на 10 %.

6. Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу ТОВ "АС" виходячи з таких міркувань.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи, установлені судами

7. У липні 2018 року Відділ провів відкриті торги. Предмет закупівлі - природний газ для опалення загальноосвітніх навчальних закладів Чернігівського району Чернігівської області у кількості 157 000 куб. м, строк поставки - жовтень-грудень 2018 року. 18.07.2018 ТОВ "АС" визнано переможцем торгів з пропозицією закупівлі 1 538 599 грн.

8.02.08.2018 ТОВ "АС" (постачальник) та Відділ (споживач) уклали договір на постачання природного газу № 624 (18)Б (далі - Договір), в якому передбачили, що:

- постачальник постачає газове паливо (природний газ) споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором, для забезпечення потреб споживача, а останній оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором;

- місячні планові обсяги постачання газу: жовтень 26 500 куб. м, листопад 53 000 куб. м, грудень 77 500 куб. м, усього 157 000 куб. м (пункт 1.4);

- ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб. м спожитого природного газу, з урахуванням тарифів на його транспортування, становила 9 799,99 грн з урахуванням податку на додану вартість (далі - ПДВ) (пункт 1.4);

- договір набирає чинності з моменту підписання уповноважними представниками сторін та скріплення печатками сторін і поширюється на відносини між сторонами, що фактично склалися з 02.08.2018 та діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання (пункт 10.1);

- усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (пункт 10.2).

9. До цього Договору сторони уклали п'ять додаткових угод:

- 10.08.2018 додаткову угоду №1 (зменшено обсяг постачання газу у 2018 році до 82 330 куб. м, загальну вартість закупівлі - до 806 010,7 грн);

- 05.09.2018 додаткову угоду № 2 (ціну 1000 куб. м газу збільшено до 10 767,36
грн)

- 17.09.2018 додаткову угоду № 3 (ціну 1000 куб. м газу збільшено до 11 831,46
грн)

- 25.09.2018 додаткову угоду № 4 (ціну 1000 куб. м газу збільшено до 13 001,94
грн)

- 16.10.2018 додаткову угоду № 5 (ціну 1000 куб. м газу збільшено до 14 289,48
грн)

10. При укладенні додаткових угод № 2-5 (далі - додаткові угоди) загальна вартість товару за договором не змінювалась (806 010,70 грн з урахуванням ПДВ), а зменшувався кожного разу лише обсяг газу, який має бути поставлено відповідно до договору (з 82,3 тис. куб. м він був зменшений до 56,405881 тис. куб. м).

11. У листах з пропозиціями про збільшення ціни на газ ТОВ "АС" посилалося на експертні висновки Черкаської торгової промислової палати від 23.08.2018 № О-649, від 05.09.2018 № О-705, від 12.09.2018 № О-745 та від 26.09.2018 № О-811, довідку Української енергетичної біржі від 05.09.2018 № 05/09-1554, якими підтверджено збільшення ринкової ціни на газ.

12. Сторони договору підписали два акти передачі-приймання природного газу:

- від 31.10.2018 за жовтень 2018 року, обсяг поставки 9,068 тис. куб. м на загальну суму 129 577 грн;

- від 11.12.2018 за листопад 2018 року, обсяг поставки 47,337 тис. куб. м на загальну суму 676 421,11 грн.

13. Платіжними дорученнями від 09.11.2018, від 12.11.2018, від 12.12.2018 позивач перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 805 998,11 грн.

14. Заступник прокурора Чернігівської місцевої прокуратури (далі - прокурор) протягом квітня - травня 2019 року листувався з Відділом щодо проведення прокуратурою перевірки дотримання сторонами процедури закупівель під час укладення оскаржуваних додаткових угод.

15.11.06.2019 прокурор направив повідомлення Відділу в порядку ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" та зауважив про неналежне виконання Відділом повноважень щодо захисту державних інтересів, з огляду на виявлені прокурором порушення законодавства під час укладення спірних додаткових угод.

16. Цього ж дня прокурор звернувся з позовом до ТОВ "АС" до Господарського суду Чернігівської області в інтересах держави в особі Відділу.

Короткий зміст та підстави позовних вимог

17. У позові прокурор просив:

- визнати недійсними додаткові угоди від 05.09.2018 № 2, від 17.09.2018 № 3, від
25.09.2018 № 4, від 16.10.2018 № 5 до договору на постачання природного газу від
02.08.2018 № 621 (18)Б;

- стягнути з ТОВ "АС" 253 229,67 грн збитків у вигляді надмірно сплачених позивачем грошових коштів на користь Відділу.

18. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що

- спірні додаткові угоди укладені без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу упродовж вересня - жовтня 2018 року), чим порушено норми ст. ст. 3,36 Закону "Про публічні закупівлі" та умови Договору;

- внаслідок укладення додаткових угод збільшилася ціна природного газу для позивача;

- надмірно сплачені позивачем кошти у сумі 253 229,67 грн підлягають стягненню з відповідача.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

19. Господарський суд Чернігівської області рішенням від 19.12.2019 позов задовольнив. Визнав додаткові угоди недійсними на підставі приписів ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Вважав, що реальне коливання цін на товар на ринку було на рівні значно нижчому, ніж погоджено сторонами у спірних додаткових угодах; ціну на газ було збільшено неправомірно, внаслідок чого позивач сплатив за газ більшу суму, аніж передбачена Договором. Ця сума (253 229,67 грн) підлягає стягненню з відповідача як безпідставно отримана.

20. Північний апеляційний господарський суд постановою від 03.09.2020 змінив мотивувальну частину рішення Господарського суду Чернігівської області від
19.12.2019, виклавши її в редакції постанови; резолютивну частину рішення залишив без змін.

21. Ухвалюючи постанову, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків:

- поданими ТОВ "АС" технічними умовами до тендеру підтверджується взяття товариством на себе обов'язку з поставки газу видобутого саме в Україні, тому суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги додані до проектів додаткових угод експертні висновки Черкаської торгової промислової палати від 22.08.2018 № О-644, від 12.09.2018 № О-744, від 26.09.2018 № О-812 та довідку Української енергетичної біржі від 05.09.2018 № 05/09-1554, які містять довідкову інформацію щодо вартості газу на європейських хабах;

- експертні висновки Черкаської торгової промислової палати від 23.08.2018 № О-649, від 05.09.2018 № О-705, від 12.09.2018 № О-745 та від 26.09.2018 № О-811 не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у період з 02.08.2018 до 05.09.2018, з 06.09.2018 до 17.09.2018, з
18.09.2018 до 25.09.2018, з 26.09.2018 до 16.10.2018, оскільки:

i. вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;

ii. експертний висновок від 12.09.2018 № О-745 надає інформацію щодо цін на газ на серпень та вересень 2018 року обраних експертом 5-ти постачальників газу, взяту із Інтернет-сторінок цих постачальників;

iii. жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод;

iv. в усіх поданих ТОВ "АС" доказах підтвердження коливання ціни містить лише вартість газу на відповідний місяць в цілому, зокрема серпень, вересень, жовтень, без розбивки на періоди, у які товариство зверталося з відповідними пропозиціями;

- матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення Договору і до моменту внесення до нього змін за останньою додатковою угодою (правова позиція Верховного Суду у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18);

- суд першої інстанції помилково застосував висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17, оскільки предмети спорів у справах № 927/491/19 та № 826/6926/17 є різними;

- відповідно до поданої ТОВ "АС" тендерної пропозиції, ціна на 1000 куб. м газу склала 9 799 грн з ПДВ. з обсягом поставки 157,000 тис. куб. м і саме на цих умовах і було обрано ТОВ "АС" переможцем аукціону та підписано з ним Договір; внаслідок змін до Договору ціна на 1000 куб. м газу у порівнянні з початковою зросла на 45,81 %, а обсяг поставки газу зменшився на 31,57 %; кожною додатковою угодою ціна збільшувалася на максимально допустимий рівень - 10 %;

- ТОВ "АС" неодноразово зверталося до торгово-промислової палати для отримання довідок про зростання цін на газ саме з метою збільшення ціни газу на 40 % порівняно з ціною, зазначеною в тендерній пропозиції, а не на реальний відсоток збільшення цін на газ, який існував протягом дії Договору;

- сторонами Договору послідовно збільшувалася вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що вартість газу у проміжках з 02.08.2018 до 05.09.2018, з 06.09.2018 до 17.09.2018, з 18.09.2018 до 25.09.2018, з 26.09.2018 до 16.10.2018 кожного разу зростала на 10 %; у зв'язку з такими недобросовісними діями, обсяг поставленого газу скоротився настільки, що у грудні 2018 запланована поставка газу не відбулася;

- можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18);

- у сторін не було підстав для збільшення ціни Договору відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі ", оскільки ТОВ "АС", направляючи листи-пропозиції щодо внесення змін до Договору, не надало доказів наявності коливання на ринку щодо товару "природний газ видобутий в Україні" у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення Договору; тому, усі зміни, внесені оспорюваними додатковими угодами, суперечать положенням ст. ст. 3,36 Закону "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання їх недійсними в порядку ст.ст. 203, 215 ЦК;

- у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі (постанови Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, від
24.09.2014 у справі № 6-122цс14, постанова Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 918/101/18);

- внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів у розмірі 253 229,67 грн; враховуючи визнання угод недійсними, виникають підстави для стягнення надмірно сплачених коштів.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог

22. Не погодившись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, ТОВ "АС"
29.09.2020 подало касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

23. Касаційну скаргу, з посиланням на приписи ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), мотивовано тим, що суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень порушили положення ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону "Про прокуратуру", ст.ст. 53, 226, 275, 278 ГПК, при цьому не застосували п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК та не врахували висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах, а саме: від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 31.10.2018 у справі № 910/6814/17, від 21.12.2018 у справі № 922/901/17, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 26.02.2019 у справі № 920/284/18, від 03.04.2019 у справі № 909/63/18, від 17.04.2019 у справі № 916/641/18, від 31.07.2019 у справі № 916/2914/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 17.08.2020 у справі № 912/73/19 та у постанові Вищого господарського суду України від 22.06.2017 у справі № 911/540/15.

24. У касаційній скарзі скаржник стверджує, що:

- суд апеляційної інстанції застосував положення ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 913/73/19; суди безпідставно не застосували п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК;

- прокурор не встановив належного суб'єкта влади, до повноважень якого віднесено захист державних інтересів, помилково визначив Відділ як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, тоді як позивачами мали виступати Чернігівська районна державна адміністрація та Управління освіти і науки Чернігівської обласної державної адміністрації, як органи, що здійснюють фінансування та управління майном Відділу, а також Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба), як орган державного фінансового контролю;

- судами не встановлено причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належними суб'єктами;

- прокурором не обґрунтовано, у чому полягає порушення інтересів держави чи загроза такого порушення;

- прокурор обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, оскільки визнання нікчемного правочину недійсним не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону; суди попередніх інстанцій не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17;

- господарські суди безпідставно застосували до спірних правовідносин положення ст. 1212 ЦК щодо застосування наслідків безпідставного збагачення у договірних відносинах, оскільки таке застосування не узгоджується з висновками щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеними Верховним Судом у справах № 912/895/18 та № 927/491/19;

- встановлюючи наявність коливання ціни на товар на рівні певного відсотку, суд першої інстанції постановив рішення стягнути всю суму грошових коштів, а не здійснив її пропорційний перерахунок у відповідності до встановленого коливання, не врахувавши положення ст. 217 ЦК (недійсність окремої частини правочину не тягне за собою недійсності інших його частин);

- апеляційний господарський суд неправильно застосував положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" без урахування правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17, в частині доказової сили висновку торгово-промислової палати щодо обставин коливання ціни; суд не зазначив, яким чином повинен підтверджуватися факт коливання ціни на ринку та безпідставно застосував правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від яких необхідно відступити;

- апеляційний суд помилково вважав відсутність коливання ціни на ринку природного газу, станом на дату набрання чинності спірними додатковими угодами, підставою для їх недійсності в цілому;

- для правильного вирішення справи необхідно здійснити аналіз п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" та надати правові висновки з таких питань:

1) які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку;

2) яким чином повинна бути викладена інформація про коливання ціни на ринку - виключно у одному документі повинен бути підтверджений факт коливання ціни, чи його можливо встановити шляхом порівняння (співставлення) цін у різних документах, що видані різними датами;

3) станом на які дати повинен бути документально підтверджений факт коливання ціни - на дату подачі тендерної пропозиції, на дату укладення договору, на дату укладення попередньої додаткової угоди, або ж на інші дати;

4) чи можна укладати додаткові угоди про зміну ціни в будь-якому розмірі в межах 10 %, або ж необхідно додержуватися відсоткової залежності відповідно до документально підтвердженого розміру встановленого коливання ціни (наприклад, якщо документально підтверджений розмір коливання складає 5 %, то чи можна змінити ціну на 10 %);

5) укладання додаткових угод при частих та/або значних коливаннях ціни, наприклад, коливання щоденно, або коливання більш ніж на 10 %;

6) яким чином необхідно застосовувати положення ч. 3 ст. 188 ГК щодо строку розгляду пропозиції про зміну умов основного договору;

7) чи можливе застосування до правовідносин між сторонами договору про закупівлю під час укладення додаткових угод відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" положень ч. 3 ст. 631 ЦК (умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення).

25. Прокурор у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій - без змін, посилаючись, зокрема, на їх законність та обґрунтованість.

26. Основні доводи відзиву:

- щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення з цим позовом та визначення ним у якості позивача саме Відділу, суди попередніх інстанцій правильно врахували позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18;

- контрольні заходи (державний фінансовий аудит, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг закупівель) у Відділі протягом 2018-2019 років не проводилися, а тому відсутні підстави для порушення перед відповідними державними органами (зокрема Держаудитслужбою) питання про визнання недійсними договорів, укладених Відділом з порушенням законодавства, що виключає можливість захисту інтересів держави цими органами або ж звернення прокурора до суду з визначенням їх у якості позивачів;

- недотримання вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання таких угод недійсними, а ч. 1 ст. 1212 ЦК підлягає застосуванню до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином (постанови Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, від
24.09.2014 у справі № 6-122цс14, Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 918/101/18);

- постачання меншої кількості товару, ніж було передбачено договором, внаслідок завищення ціни товару, не може стати обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" (правова позиція Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі № 912/898/18);

- можливість зміни ціни Договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) Договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі" (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18);

- у сторін не було підстав для збільшення ціни Договору відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а тому усі зміни, внесені оспорюваними додатковими угодами, суперечать положенням ст. 3,36 Закону "Про публічні закупівлі", що має наслідком визнання їх недійсними в порядку ст.ст. 203, 215 ЦК.

27. Відділ не скористався своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

Підстави передачі справи на розгляд об'єднаної палати

28. Верховний Суд ухвалою від 22.12.2020 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "АС", а ухвалою від 19.02.2021 колегія суддів передала цю справу на розгляд об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, оскільки вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, з огляду на таке.

29. Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України.

30. Аналіз положень статей 37,43 Закону "Про публічні закупівлі", статей 15, 16, 203, 215 ЦК дає змогу дійти висновку, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

31. Крім цього, здійснивши системний аналіз положень ст.ст. 11, 1212 ЦК, колегія суддів зазначила, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

32. Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою виникнення у майбутньому певних цивільних прав та обов'язків, зокрема внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною 2 статті 11 ЦК.

33. Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, оскільки отримане однією зі сторін у зобов'язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

34. Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не вважається безпідставним. Тобто, у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, можливість застосовувати ст. 1212 ЦК виникає тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

35. Визнаючи недійсними спірні додаткові угоди та вказуючи на безпідставність перерахування коштів, суди мають досліджувати можливість при визнанні їх недійсними стягувати спірні кошти на підставі ст. 1212 ЦК, яка застосовується у випадку відсутності спеціальної норми.

36. Натомість, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 (судова палата для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності), якою скасовано постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.11.2019 та залишено в силі рішення Господарського суду Луганської області від 25.06.2019, вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Також, у цій постанові зазначено, що суд першої інстанції правомірно задовольнив вимогу прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 12 987,15 грн на підставі статті 1212 ЦК.

ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши зазначені у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження судових рішень, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді

38. Відповідно до ч. З ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

39. Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

40. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

41. Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

42. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

43. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, скаржник посилається на помилковість висновків судів попередніх інстанцій про підтвердження прокурором підстав для представництва, неправильне застосування висновків Великої Палати Верховного Суду щодо доведення прокурором бездіяльності органу, які містяться у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

44. У цій справі, з урахуванням аргументів скаржника щодо непідтвердження прокурором підстав для представництва, Верховний Суд має надати відповіді на такі питання:

(1) Чи повинен прокурор доводити бездіяльність всіх органів, які здійснюють контроль над публічними закупівлями, та визначати ці органи як позивачів у випадку звернення до суду?

(2) Чи правильно прокурор визначив Відділ, який є стороною оскаржуваних правочинів, як позивача, а не відповідача?

(3) Чи доведена бездіяльність Відділу, враховуючи те, що прокурор направив Відділу повідомлення про намір звернутися до суду і подав відповідний позов до суду в один день (чи був Відділу наданий розумний строк для реагування на стверджуванні прокурором порушення)?

(1) Щодо необхідності доведення прокурором бездіяльності всіх компетентних органів і зазначення їх позивачами

45. Скаржник стверджує у касаційній скарзі, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Держаудитслужба, Чернігівська районна державна адміністрація, Управління освіти і науки Чернігівської обласної державної адміністрації та Департамент сім'ї, молоді та спорту Чернігівської обласної державної адміністрації. Відповідно прокурор має доводити бездіяльність не лише Відділу, але й цих органів.

46. Верховний Суд відхиляє цей аргумент скаржника з наступних міркувань.

47. Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

- Антимонопольний комітет України;

- Рахункова палата.

48. Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов'язання щодо усунення порушення.

49. Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

50. У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

51. Відповідно до ст. 13 Закону "Про місцеві державні адміністрації" державні адміністрації (обласна, районна) вирішують питання бюджету, фінансів та обліку; управління майном. У ст. 16 Закону передбачено, що вони здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов'язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

52. Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону "Про місцеві державні адміністрації").

53. Таким чином, місцеві державні адміністрації також можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, в тому числі на потреби освіти, і звертатися до суду.

54. Водночас, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що закон не зобов'язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

55. У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

56. Щодо необхідності подання позову в інтересах держави в особі саме Держаудитслужби, на чому наполягає скаржник, посилаючись на постанови Верховного Суду у справах № 924/1237/17,826/9672/17,924/1256/17,906/296/18,912/895/18,925/682/18,909/545/18,924/1256/17, де позивачем була визначена саме Держаудитслужба, Верховний Суд зазначає наступне.

57. У справі, що розглядається, суди встановили, що прокурор перед поданням позову звернувся 16.04.2019 з листом до Держаудитслужби і отримав відповідь (лист від 22.04.2019 № 26-25-03-17/2916), що у Держаудитслужби відсутні передбачені законом підстави для проведення моніторингу закупівлі природного газу ТОВ "АС", оскільки замовником вже оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю від 02.08.2018 №621 (18)Б. У листі також зазначено, що перевірки закупівель Відділу у 2018-2019 роках Держаудитслужбою не проводилися. Оскільки моніторинг закупівлі та перевірка Відділу відповідно до Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, Держаудитслужбою не проводилися, то відсутні передбачені законом підстави для звернення Держаудитслужби з позовом до суду.

58. З листа Держаудитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

59. Водночас, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за Договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави), Верховний Суд вважає, що зазначення саме Відділу, а не Держаудитслужби як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є виправданим.

(ІІ) Щодо визначення прокурором Відділу позивачем, а не відповідачем

60. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.

61. Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Відділу, вказав, що згідно з Положенням про Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації:

- відділ є юридичною особою, має печатку і штамп встановленого зразка, бланк зі своїм найменуванням, ідентифікаційний номер, самостійний баланс та рахунки в органах Державного казначейства. Може від свого імені придбати майнові права та нести обов'язки (підпункт 1,2,11 розділу І Положення);

- до основних завдань та функцій відділу відноситься: реалізація державної політики в галузі освіти на території Чернігівського району; організація матеріально-технічного забезпечення закладів освіти, у т. ч. організація їх підготовки до роботи в осінньо-зимовий період (пункт 1.1,2.28 розділу ІІ Положення);

- відділ є розпорядником бюджетних коштів здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України (пункт 1,4 розділу ІV Положення).

62. Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов'язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

63. Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

64. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

65. Враховуючи це, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника щодо неналежності Відділу як позивача.

(ІІІ) Щодо дотримання прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду

66. У касаційній скарзі зазначено, що прокурор позовну заяву підписав і направив до суду 11.06.2019, проте повідомлення для Відділу в порядку ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" також датоване 11.06.2019, що на думку скаржника суперечить принципу попереднього повідомлення, яке повинно передувати зверненню до суду, без отримання згоди суб'єкта владних повноважень на таке представництво.

67. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Великою Палатою Верховного Суду.

68. На думку скаржника, судами першої та апеляційної інстанції помилково не застосовано п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК та не враховано висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

69. Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

70. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

71. Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

72. При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов'язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п. 2 ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

73. Скаржник із посиланням на постанову Вищого господарського суду України від
22.06.2017 у справі № 911/540/15 зазначає, що "розумним" є строк 15 днів з дня отримання звернення прокурора, і лише після спливу цього строку прокурор може звернутися з позовом до суду.

74. Як встановили суди попередніх інстанцій, 11.06.2019 прокурор направив повідомлення Відділу в порядку ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" та зауважив про неналежне виконання Відділом повноважень щодо захисту державних інтересів, з огляду на виявлені прокурором порушення законодавства під час укладення спірних додаткових угод. Цього ж дня прокурор направив позовну заяву до суду.

75. До звернення до суду з позовом прокурор протягом квітня-травня 2019 року листувався з Відділом з питань укладення оскаржуваних додаткових угод.

76. Враховуючи, що Відділ був повідомлений прокурором про стверджуване порушення ще в квітні-травні 2019 року, то Верховний Суд доходить висновку, що Відділ мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

77. Після звернення прокурора Відділ не здійснив заходів для виправлення ситуації - не провів переговори з ТОВ "АС" щодо внесення змін до Договору, не звернувся з позовом до суду.

78. У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі № 917/665/20,07.04.2021 у справі № 913/124/20,09.06.2021 у справі № 916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку ст. 23 Закону "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов'язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт не звернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону "Про прокуратуру"; такий підхід є занадто формалізованим, критерій "розумності" строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

79. З огляду на вищенаведене Верховний Суд погоджується, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 11.06.2019, а й попередні листи, направлені прокурором Відділу протягом квітні-травня 2019 року.

80. У справі, що розглядається, Відділ не підтримує заявлених позовних вимог, і, навпаки, у суді апеляційної інстанції подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, у якому підтримав цю апеляційну скаргу (т. 2, а. с.192-197). Просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити повністю у задоволенні позовних вимог прокурора. Тим самим Відділ відмовився від захисту інтересів держави у цій справі. Відповідний висновок міститься в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції і Верховний Суд вважає його обґрунтованим. Тому підлягають застосуванню висновки, що містяться у п. 55-56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

81. Так, у п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов'язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК передбачає такі правила:

- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

82. У п. 56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з'являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у пункті 54 цієї постанови, позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

83. З урахуванням викладеного в пунктах 80-82 цієї постанови Верховний Суд зазначає, що суд не повинен залишати позов прокурора без розгляду у випадках, встановлених ч.ч. 4.5 ст. 55 ГПК, але це не нівелює обов'язку прокурора попередньо до звернення до суду дотримуватися вимог ст. 23 Закону "Про прокуратуру" щодо повідомлення відповідного органу, яке повинно передувати зверненню до суду.

84. Водночас, Верховний Суд погоджується з аргументом скаржника, що наявність кримінального провадження, яке було порушено (15.11.2019) вже після звернення прокурора з позовом до суду (11.09.2019), а надання відомостей про це кримінальне провадження до суду першої інстанції відбулося лише 29.11.2019, не є належним доказом, який підтверджує підстави представництва. Втім, помилкове врахування судами попередніх інстанцій цього доводу прокурора не впливає на правильність загального висновку судів попередніх інстанцій про те, що прокурором належним чином підтверджено підстави для представництва.

Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсним договору, укладеного всупереч вимогам ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі")

85. Скаржник вказує, що прокурор доводить недійсність додаткових угод як таких, що суперечать п. п. 2,7 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Водночас, статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України. Зазначає, що судами не враховані висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від
04.06.2019 у справі № 916/3156/17, щодо того, що визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установлених законом.

86. Верховний Суд погоджується з цим аргументом скаржника з наступних міркувань.

87. За змістом ст.ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

88. Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

89. Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 2-5 до Договору на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

90. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

91. Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

92. Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

93. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

94. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від
10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

95. У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

96. У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України.

97. З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

98. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду відступає від цього висновку. Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

99. У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції помилково залишив в силі рішення суду першої інстанції у частині задоволення цих вимог.

100. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з'ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди №2-5 нікчемними.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі

101. Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що додаткові угоди № 2-5 були укладені сторонами з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, зокрема щодо наступних питань:

1) які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку;

2) яким чином повинна бути викладена інформація про коливання ціни на ринку - виключно в одному документі повинен бути підтверджений факт коливання ціни, чи його можливо встановити шляхом порівняння (співставлення) цін у різних документах, що видані різними датами;

3) станом на які дати повинен бути документально підтверджений факт коливання ціни - на дату подачі тендерної пропозиції, на дату укладення договору, на дату укладення попередньої додаткової угоди, або ж на інші дати;

4) чи можна укладати додаткові угоди про зміну ціни в будь-якому розмірі в межах 10 %, або ж необхідно додержуватися відсоткової залежності відповідно до документально підтвердженого розміру встановленого коливання ціни (наприклад, якщо документально підтверджений розмір коливання складає 5 %, то чи можна змінити ціну на 10 %);

5) укладання додаткових угод при частих та/або значних коливаннях ціни, наприклад, коливання щоденно, або коливання більш ніж на 10 %;

6) яким чином необхідно застосовувати положення ч. 3 ст. 188 ГК щодо строку розгляду пропозиції про зміну умов основного договору;

7) чи можливе застосування до правовідносин між сторонами договору про закупівлю під час укладення додаткових угод відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" положень ч. 3 ст. 631 ЦК (умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення).

102. Суд відхиляє аргументи скаржника щодо правомірності укладених додаткових угод № 2-5 з підстав, викладених нижче.

103. Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

104. У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

105. За приписами статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

106. Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

107. Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

108. Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

109. Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

110. Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

111. В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07. Згідно з цим роз'ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

112. Верховний Суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

113. У цій справі Відділ і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для Відділу на 45,81%, а обсяг поставки зменшився на 31,57 %.

114. Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик.

Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

115. Верховний Суд зауважує, що і Відділ, і ТОВ "АС" сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.

116. Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

117. Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

118. Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.
10.2 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

119. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

120. У справі, що розглядається, суди встановили, що Відділ, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "АС" про збільшення ціни підписав додаткові угоди №2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 45,81% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився (на 31,57 %)

121. Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво - відповідно на 0,01%, 5,59% (ТОВ "АС" 1538599 грн, ТОВ "Юг-Газ" 1538600 грн, ТОВ "Газпромпостач" 1629660 грн) (т. 1, а. с. 68). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 45,81 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

122. Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

123. Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

124. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

125. Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

126. Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

127. Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45 % шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

128. Судами попередніх інстанцій було враховано, що у цій справі строк виконання Договору на постачання природного газу становив лише три місяці.

129. Верховний Суд також звертає увагу на зміст п. 4.2. Договору між Відділом та ТОВ "АС", відповідно до якого, ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від реального фінансування видатків споживача, тобто Відділу. Таким чином, Договір взагалі не передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов'язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено на відкритих торгах.

130. Щодо аргументів скаржника про значний проміжок між датою формування тендерної пропозиції та датою укладення договору (в середньому близько двох місяців), волатильність цін на ринку природного газу, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, Верховний Суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

131. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.

132. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

133. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем. Скаржник не погоджується з вказаними висновками, але Верховний Суд залишає відповідні аргументи без розгляду. Відповідно до ст. 300 ГПК суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

134. Верховний Суд звертає увагу на невірне тлумачення скаржником висновків суду апеляційної інстанції. Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.

Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

135. Щодо аргументів скаржника, що законодавство не встановлювало вимоги пропорційного збільшення договірної ціни на газ відповідно до росту цін на ринку, то Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни (відповідні зміни були внесені до Закону лише наприкінці 2018 року, після викладення його в новій редакції), то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Абсурдною є теза скаржника про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10% і це є чесною діловою практикою.

136. Верховний Суд також відхиляє аргументи скаржника щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст.ст. 3, 627 ЦК, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відділ як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

137. Верховний Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору. Суди попередніх інстанцій встановили, що кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10%.

Так, щойно підписавши додаткову угоду № 2 05.09.2018, у цей же день товариство замовило у торгово-промисловій палаті довідку про ціну на газ. 07.09.2018 направило лист-пропозицію про внесення змін до договору. Ще до підписання додаткової угоди № 3 від 17.09.2019, ТОВ "АС" 12.09.2018 замовило нові довідки у торгово-промисловій палаті. Цього ж дня, 12.09.2018 товариство звертається із пропозицією ще раз внести зміни до договору, незважаючи на те, що додаткова угода № 3 ще не підписана сторонами. У подальшому, одразу ж після підписання додаткової угоди № 4 25.09.2019, уже 26.09.2018 товариство знову звертається до торгово-промислової палати та експертний висновок про вартість газу на жовтень.

З листом щодо підписання додаткової угоди № 5 ТОВ "АС" звернулось 28.09.2018.

138. Відповідачем послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток У зв'язку з такими діями ТОВ "АС" та Відділу освіти, обсяг поставленого газу скоротився настільки, що у грудні 2018 року запланованої поставки газу не відбулось.

139. Надаючи оцінки таким діям ТОВ "АС", апеляційний господарський суд дійшов висновку, що товариство усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору на 40 %, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору.

140. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, відповідно до яких такі дії ТОВ "АС" та Відділу освіти кваліфіковані як недобросовісні.

141. Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

142. Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недійсність додаткових угод № 2-5, з уточненням, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 36,37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

143. Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом та ТОВ "АС" за період з 02.08.2018 по 31.12.2018 регулюються Договором від 02.08.2018 та додатковою угодою № 1 до цього Договору.

Щодо застосування ст. 1212 ЦК

144. Скаржник з посиланням на правові висновки, які містяться у постанові Верховного Суду від 21.05.2019 у справі № 912/895/18 та Верховного Суду України від 02.10.2013 у справі № 6-88цс13, стверджує, що у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних відносин виключає можливість застосування до них судом положень глави 83 ЦК.

145. Скаржник вважає, що апеляційний господарський суд всупереч вимогам ст. 1212 ЦК та вищевказаним правовим висновкам, встановивши наявність договірних відносин між відповідачами, безпідставно застосував до спірних відносин норми ст. 1212 ЦК.

146. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст. 1212 ЦК у разі нікчемності додаткової угоди до цього договору, виходячи з наступних міркувань.

147. Загальні підстави для виникнення зобов'язань у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

148. Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.

149. Системний аналіз положень ст.ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).

150. Загальна умова частини 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах.

Набуття однією зі сторін зобов'язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов'язання не вважається безпідставним.

151. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

152. Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.

153. Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.

154. Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв'язку з зобов'язанням (правочином), але не відповідно до його умов.

155. Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

156. У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №2-5 до Договору.

Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов'язання є договірними.

157. Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

158. У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

159. Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

160. У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

161. Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК

"Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212.

162. Нікчемність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1. Відповідно до Договору ТОВ "АС" повинно було поставити Відділу 82,3 тис. куб. м газу ціною 806
010,70 грн. Однак, ТОВ "АС" поставило відповідно до Договору лише 56,405881 тис. куб. м. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 253 229,67 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК, а не ст. 1212 ЦК. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

163. У п.10.1. Договору встановлено, що Договір поширюється на відносини між сторонами, що фактично склалися з 02.08.2018 і діє в частині поставки газу до
31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання.

164. Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 253 229,67 грн, сплачених Відділом за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК замість ч. 1 ст. 670 ЦК.

165. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з'ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

166. Враховуючи викладене, Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від
12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

167. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 308 ГПК суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

168. Згідно зі ст. 309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 309 ГПК межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

169. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 311 ГПК суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 311 ГПК межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

170. Оскільки встановлена під час касаційного провадження невідповідність певних висновків судів попередніх інстанцій не призвела в цілому до прийняття неправильного по суті чи незаконного рішення, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати рішення судів попередніх інстанцій лише у частині визнання недійсними додаткових угод № 2-5, у цій частині з мотивів, викладених у цій постанові, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Щодо судових витрат

171. Відповідно до ч. 14 ст. 129 ГПК якщо суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

172. Враховуючи, що судами попередніх інстанцій були ухвалені правильні по суті і законні рішення, а рішення Верховного Суду про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод № 2-5 ґрунтується на тому, що такі правочини вже є недійсними в силу закону (нікчемними), то Верховний Суд дійшов висновку про відсутність необхідності перерозподіляти судові витрати.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 у справі № 927/491/19 у частині визнання недійсними додаткових угод від 05.09.2018 № 2, від 17.09.2018 № 3, від 25.09.2018 № 4, від 16.10.2018 № 5 до договору на постачання природного газу від 02.08.2018 № 621 (18)Б, укладених між Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" скасувати. У цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

3. В іншій частині рішення Господарського суду Чернігівської області від
19.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від
03.09.2020 у справі № 927/491/19 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді О. Баранець

І. Булгакова

О. Васьковський

Т. Дроботова

Б. Львов

В. Селіваненко

Н. Ткаченко

В. Уркевич