ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 910/22523/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства "Кривбасакадемінвест" (далі - Підприємство) - Лозицького О.П., Назаренка М.В.,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Павленко О.В.,

розглянувши касаційну скаргу Підприємства

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 (колегія суддів: Пашкіна С.А. (головуючий), Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г.)

зі справи № 910/22523/17

за позовом Підприємства до АМК про визнання незаконним та скасування рішення,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Підприємство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення АМК від 05.10.2017 № 567-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Підприємства.

2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 21.05.2018 позов задоволено повністю.

4. Прийняте зі справи судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано недоведенням обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими.

5. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 назване рішення місцевого суду від 21.05.2018 скасовано та в задоволенні позову відмовлено.

6. Постанова суду апеляційної інстанції з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивована відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Підприємство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Для кваліфікації дій Підприємства як антиконкурентних узгоджених необхідно встановити та довести наявність наміру учасників торгів погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема наявність обміну інформації, чого апеляційним судом здійснено не було, та в процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено належними доказами АМК.

9. Висновки АМК про те, що обмін інформацією між учасниками торгів на всіх стадіях підготовки конкурсних торгів міг здійснюватися через Назаренка Михайла Володимировича (далі - Назаренко М.В.), Дєньгіна Анатолія Петровича (далі - Дєньгін А.П.) та Шульгу Юрія Івановича (далі - Шульга Ю.І.) мають декларативний характер і доказами не підтверджені.

10. Назаренко М.В. не був членом вченої ради державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" (далі - Інститут), оскільки такого утворення станом на 2013 рік і до теперішнього часу не існує, що підтверджується листами Інституту.

11. Апеляційний суд не надав оцінки укладеним договорам і не зазначив висновків щодо наявності сталих відносин між Підприємством та Інститутом.

12. Факти, встановлені в Рішенні АМК, не підтверджено жодним належним доказом та суд апеляційної інстанції не досліджував і не зазначив інших доказів, окрім Рішення АМК.

Доводи АМК

13. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначив про безпідставність її доводів через доведення спотворення результатів торгів непрямими доказами і відсутність у даному випадку в учасників торгів наміру конкурувати між собою, а тому просив постанову апеляційного суду зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Рішенням АМК:

- визнано, що Підприємство та Інститут вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (Розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118960, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.05.2013 № 36 (779)], проведених Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України (далі - Замовник; пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Підприємство штраф у розмірі 393 534 грн. (пункт 2);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Інститут штраф у розмірі 117 535 грн. (пункт 3);

15. Рішення АМК мотивовано тим, що:

- на час проведення процедури закупівлі засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Підприємства із часткою у статутному капіталі 100 відсотків був Назаренко М.В., як і підписантом, і керівником (директором), який обіймає цю посаду з 2005 року.

- директор Підприємства - Назаренко М.В. з 2010 року перебуває у трудових відносинах з Інститутом та на час проведення процедури закупівлі обіймав посаду завідувача науково-дослідного відділу науково-технічного забезпечення та економічних проблем охорони праці та промислової безпеки, у 2012 році займав посаду начальника науково-дослідного відділу регулювання промисловою безпекою та охороною праці;

- крім того, Назаренко М.В. згідно з наказом Інституту від 14.09.2011 № 42-с є членом вченої ради та постійно діючої робочої групи з підготовки аналітичних матеріалів про стан діяльності структурного(их) підрозділу(ів) і перспективи його розвитку для розгляду на засіданнях постійно діючого наукового семінару та/або засіданнях вченої ради Інституту;

- на час проведення процедури закупівлі підписантом та керівником (директором) Інституту є ОСОБА_9, а право першого підпису фінансових документів та документів у сфері державних закупівель від імені Інституту має ОСОБА_13 - перший заступник директора з науково-навчальної роботи;

- отже, обмін інформацією між учасниками торгів на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів міг здійснюватися через зазначених вище осіб;

- одночасне перебування керівника одного з учасників торгів у трудових відносинах з іншим учасником торгів свідчить про обізнаність стосовно господарської діяльності один одного, що могло сприяти обміну інформацією між ними;

- між позивачем та Інститутом існували сталі господарські відносини, що підтверджується договорами, укладеними позивачем та Інститутом у 2012- 2015 роках;

- отже, ще до подання Підприємством та Інститутом пропозицій конкурсних торгів Замовнику позивач та Інститут були зв'язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що надавало їм можливість домовитись про результати процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги позивача.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

16. Закон № 2210:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закону України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

частина третя статті 304:

- касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційної інстанцій

17. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

18. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

19. Апеляційний господарський суд, на відміну від місцевого суду, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, з дотриманням наведених ним норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМК, які покладені в обґрунтування висновків щодо вчинення Підприємством та Інститутом антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій, з урахуванням повноважень органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши те, що доводи АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки позивача не спростовано Підприємством, - дійшов обґрунтованих висновків про прийняття відповідачем оспорюваного рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, а тому й правомірно відмовив у задоволенні даного позову.

20. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів, а тому є безпідставним посилання скаржника на те, що апеляційним судом у процесі розгляду справи не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією.

21. Посилання Підприємства на: недоведеність обміну інформацією між учасниками торгів; залишення апеляційним судом без оцінки раніше укладених Інститутом договорів; відсутність доказів на підтвердження обставин, встановлених у Рішенні АМК, - не можуть бути підставами для задоволення його вимог, оскільки спростовуються встановленими АМК обставинами справи, які були перевірені судом апеляційної інстанції.

22. Доводи позивача стосовно того, що Назаренко М.В. не був членом вченої ради Інституту не можуть братися до уваги за наявності додатку № 2 до наказу Інституту від 14.09.2011 № 42-с (т. 2, а.с. 100), що й зазначено в Рішенні АМК.

23. У свою чергу, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

24. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

25. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків апеляційного господарського суду та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

26. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Підприємства залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду - без змін як таку, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

27. Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 зі справи № 910/22523/17 залишити без змін, а касаційну скаргу приватного підприємства "Кривбасакадемінвест" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко